Tak naprawdę uiszczanie wadium na gruncie Kodeksu cywilnego nie jest czynnością obowiązkową. Decydujące znaczenie w tej kwestii ma bowiem wola organizatora aukcji lub przetargu. Jeżeli zatem w warunkach prowadzonej sprzedaży nie znajdziemy informacji o konieczności wpłacenia kaucji, nie musimy tego robić.
Art. 70(4) § 2 KC stanowi, że jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.
Podobną regulację możemy odnaleźć w art. 46 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z treścią tego przepisu, zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający zatrzymuje jednak wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
- odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Tak naprawdę nie musimy zatem robić nic, aby odzyskać wpłacone przez nas wadium – jeśli tylko nasza oferta nie zostanie przyjęta przez organizatora aukcji, przetargu lub zamawiającego. Jeżeli jednak kaucja nie zostanie zwrócona, w takiej sytuacji pozostaje nam w zasadzie jedynie droga sądowa. Jak podkreśla Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 maja 2012 r. (sygn. akt II CSK 491/11), dopuszczalna jest droga sądowa o zwrot zatrzymanego wadium wprost, bez potrzeby wykorzystywania środków ochrony prawnej przewidzianych w Prawie zamówień publicznych. Środki te stanowią jeden z rodzajów postępowań przedsądowych, ale w sprawach o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego świadczenia – fakultatywnym. Konsekwentnie ich niewyczerpanie nie może być kwalifikowane jako bezwzględna ujemna przesłanka procesowa. Sankcja zatrzymania wadium z pewnością nie dotyczy sytuacji w której wykonawca odpowiada na wezwania bez zbędnej zwłoki i przedkłada wymagane dokumenty z nieznacznym, usprawiedliwionym obiektywnymi okolicznościami, opóźnieniem. Przedmiotowa sankcja nie dotyczy również sytuacji, w której sama czynność uzupełnienia dokumentów dotknięta jest dalszymi brakami formalnymi. Pamiętajmy, że zamawiający nie może nadużywać swojego prawa, czyniąc z praktyki zatrzymania wadium wykonawców niejako dodatkowe źródło dochodu.
Jak podkreśla M. Stachowiak „Zwrot wadium przez zamawiającego wykonawcy następuje:
- bez wniosku wykonawcy – w przypadku zajścia okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 1 oraz 1a,
- na wniosek wykonawcy złożony u zamawiającego – w przypadku wycofania przez wykonawcę oferty przed upływem terminu składania ofert.
W obydwu przypadkach, po zajściu okoliczności uprawniających do żądania zwrotu wadium, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, a więc w czasie niezbędnym do dokonania czynności związanych ze zwrotem wadium, bez zbędnej zwłoki”.
