Celem Ustawy (Ustawa/Specustawa) było stworzenie podstaw prawnych regulowania przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA) niezaspokojonych należności wynikających z kontraktów zawartych/zawieranych w związku z realizacją zamówień publicznych na roboty budowlane w obszarze dróg publicznych. W sensie społeczno – ekonomicznym chodziło natomiast o ograniczenie negatywnych skutków nieregulowania należności przez wykonawców (generalnych wykonawców) inwestycji drogowych względem innych uczestników procesu inwestycyjnego. Tak przynajmniej można przyjąć na podstawie uzasadnienia Ustawy przedstawionego razem z projektem w dniu 6 czerwca 2012r., Druk Sejmowy nr 451. Kontrowersje wokół Ustawy
Od początku prac nad Specustawą towarzyszyły jej istotne kontrowersje. Dotyczyły one:
- oceny charakteru proponowanych instrumentów pod kątem ich zgodności z zasadami udzielania pomocy publicznej wynikającymi z prawa Unii Europejskiej,
- sposobu określenia kręgu podmiotów, które mają być beneficjentami ustawowych rozwiązań, umożliwiających uzyskanie spłaty niezaspokojonych należności.
Warto zastanowić się nad tym, kto właściwie jest adresatem tej Ustawy. Jakie podmioty będą mogły ubiegać się o spłatę niezaspokojonych należności?
Podmiotowy zakres stosowania Ustawy
Zasadniczo Ustawa miała być skierowana wyłącznie do podmiotów, których należności powstały z tytułu wykonywania umów związanych z określonym typem inwestycji. Chodzi o inwestycje publiczne w zakresie budowy dróg, realizowane przez GDDKiA w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Należności związane z innymi inwestycjami realizującymi cele publiczne, jak również inwestycjami o podobnym charakterze realizowanymi na zamówienie innych podmiotów niż GDDKiA miały być poza jej zakresem.
Wśród adresatów Ustawy wskazuje się podwykonawców oraz inne podmioty realizujące zadania w ramach inwestycji drogowych. Termin podwykonawca jak i podwykonawstwo nie posiadają ustawowej definicji. Należy przyjąć, że odnoszą się one do wykonania przez inny podmiot części zadania będącego przedmiotem umowy o roboty budowlane zawieranej pomiędzy wykonawcą/generalnym wykonawcą a zamawiającym. Chodzi o sytuacje, w których wykonawca powierza osobie trzeciej spełnienie części świadczenia, które sam zobowiązany jest spełnić. Przedmiot umowy podwykonawcy z wykonawcą jest rodzajowo tożsamy z odpowiednim zakresem świadczenia wykonawcy, wynikającego z zawartej przez niego umowy z zamawiającym.
Jeśli natomiast świadczenie na rzecz wykonawcy ma innych charakter prawny aniżeli świadczenie wykonawcy względem zamawiającego, mimo że jest ono związane z realizacją, czy wręcz warunkuje wykonanie zobowiązania względem zamawiającego, ze względu na wspomnianą odmienność świadczeń nie będziemy mieć do czynienia z podwykonawstwem.
Przykładem są świadczenia z umów dostawy czy umowy sprzedaży materiałów koniecznych do prowadzenia robot budowlanych. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) stwierdziła, że stosunki dostawców materiałów z wykonawcą robót budowlanych nie mają charakteru podwykonawstwa, są zwykłymi stosunkami gospodarczymi pomiędzy przedsiębiorcami w danej branży, opartymi na ogół o umowy sprzedaży lub dostawy (orzeczenie z dnia 14 listopada 2008 roku, KIO/UZP 1213/08.
Tym samym w dalszej części artykułu termin podwykonawcy używany będzie wyłącznie w stosunku do podmiotów realizujących część zadania wykonawcy. Pozostałe podmioty, spełniające na rzecz wykonawcy świadczenia komplementarne względem zadania wynikającego z umowy zawartej z zamawiającym, nazywane będą kontrahentami.Warto zaznaczyć, że podwykonawców już wcześniej objęto ochroną wynikającą z unormowań art. 647 1 k.c. Zgodnie z ww. artykułem inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom za wykonane roboty.
Przyjąć można zatem, iż Ustawa miała odegrać szczególną rolę w stosunku do podmiotów, którym status podwykonawcy nie przysługuje, przeciwdziałając skutkom nieregulowania ich należności przez wykonawców. Do podmiotów takich zaliczyć należy właśnie dostawców surowców i urządzeń, podmioty świadczące usługi transportowe, z zakresu zabezpieczenia placu budowy, ochrony ludzi i mienia, podmioty udostępniające infrastrukturę sanitarną, czy też wydzierżawiające grunty.
Ponadto Ustawa miała obejmować swoim zakresem tylko małe i średnie przedsiębiorstwa. Przyjęto bowiem, że w ich przypadku słabsza pozycja rynkowa mogła być wykorzystywana przez kontrahentów i ostatecznie to oni ponoszą koszt realizacji zamówień publicznych we wskazanym zakresie (vide m.in. str. 3 i 5 Uzasadnienia).
Tylko nieliczni, spośród nielicznych, skorzystają z Ustawy
Spośród wskazanych wyżej adresatów Ustawy (podwykonawców i kontrahentów) tylko nieliczni w rzeczywistości skorzystają z możliwości ubiegania się o spłatę nieuregulowanych zobowiązań. Dzieje się tak, dlatego że Ustawa przewiduje szereg warunków, które muszą być spełnione, aby znalazła ona zastosowanie. Dotyczy to zarówno podmiotu, który zamierza ubiegać się o zapłatę wynagrodzenia, jak i samej należności. Warunki te nie są jednak przedstawione w sposób uporządkowany i jednoznacznie wyrażone. Co więcej, część wymogów wynika bezpośrednio z przepisów, inne niestety jedynie pośrednio – z przyjętych w Ustawie przesłanek zaspokajania należności. Zatem ustalenie kręgu beneficjentów Ustawy może okazać się w praktyce zadaniem niezwykle trudnym.
Zgodnie z art. 1 Ustawa określa zasady spłaty przez GDDKiA niezaspokojonych przez wykonawcę należności głównych przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez GDDKiA. Jak dalej zaznaczono chodzi wyłącznie o należności za zrealizowane i odebrane prace.
Na pierwszy rzut oka, aby dochodzić spłaty należności wystarczy, by wynikała ona z umowy zawartej bezpośrednio z wykonawcą i pozostawała w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane. Co do zasady mieściłyby się w tym zakresie należności zarówno z umów o roboty budowlane realizowane w ramach podwykonawstwa, jak i należności z umów sprzedaży, dostawy, umowy o prace projektowe czy nawet umowy dzierżawy gruntów, najmu pomieszczeń, oczywiście o ile zawarte zostawały w związku z realizacją zamówienia. Zaznaczyć należy przy tym, iż chodzi tylko o należności główne z umów zawartych bezpośrednio z wykonawcą. Ustawa nie odnosi się do należności kontrahentów podwykonawców, jak i do należności dalszych podwykonawców, mimo że wszyscy działają w ramach realizacji tego samego zadania inwestycyjnego.
Wątpliwości nasuwają jednak dalsze zapisy art. 1 Ustawy, zgodnie z którymi spłatą mogą zostać objęte tylko należności za zrealizowane i odebrane prace. Takie zastrzeżenie prima facie wyłącza jednak możliwość spłaty przez GDDKiA należności z umów sprzedaży, dzierżawy czy najmu – nawet, jeśli zawarte zostały one w związku wykonywaniem zamówienia publicznego na roboty budowlane. Z wykonywaniem prac mamy bowiem do czynienia w przypadku umów o dzieło, umów zlecenia czy umów o roboty budowlane (choć w przypadku tych ostatnich ustawodawca posługuje się określeniem roboty).
Przedstawione kryterium może zatem rodzić wątpliwości czy unormowania Ustawy rzeczywiście znajdują zastosowanie do należności z umów, których wykonywanie nie polega na świadczeniu pracy. Ograniczyłoby to istotnie krąg adresatów Ustawy, i wykluczyło podmioty, które tylko sprzedają/dostarczają wykonawcy towary albo świadczą usługi, niepolegające na wykonywaniu pracy.
Zważywszy, że Ustawa miała poprawić również sytuację innych niż podwykonawcy podmiotów zwrot zrealizowane i odebrane prace nie powinien być interpretowany dosłownie. Należałoby przyjąć, że chodzi generalnie o spełnienie świadczenia. Natomiast odbiór robót należy interpretować, jako potwierdzenie jego spełnienia w rozumieniu art. 462 Kc. Takie rozumienie, o ile uznać, że mieści się w granicach językowych wykładni, z pewnością odpowiada zakładanym celom regulacji.
W praktyce jednak nie wszystkie świadczenia podlegają procedurom odbiorowym lub jakimkolwiek podobnym, a podmiot spełniający świadczenie nie zawsze dysponować będzie potwierdzeniem jego wykonania. Problemy rodzić będą również te sytuacje, w których wykonawca odmówił odbioru robót albo potwierdzenia spełnienia świadczeń innego rodzaju, np. z uwagi na jego niezgodność z umową. W takich sytuacjach możliwość zaspokojenia należności w trybie Ustawy wydaje się wątpliwa.
Czy postanowienia ustawy w ogóle można stosować do podwykonawców?
Regulacje Ustawy nie znajdą zastosowania w przypadku należności, które mogą być zaspokojone na podstawie art. 6471 Kc. Chodzi o należności wynikające z umów, na które inwestor wyraził zgodę. Spośród podwykonawców zatem Ustawie podlegać mieli wyłącznie ci, którzy nie mogą domagać się zapłaty bezpośrednio od inwestora. Tu jednak pojawia się kolejna wątpliwość.
Zgodnie z art. 6471 par. 2 Kc. do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymagana jest zgoda inwestora. Jeżeli inwestor ją wyraził, odpowiada za zapłatę należności podwykonawcy z mocy unormowań art. 6471 par. 5 solidarnie z wykonawcą. Należności wynikające z zawartych umów, na które inwestor wyraził zgodę, nie mogą być zaspokojone w trybie Specustawy.
Pojawia się zatem pytanie czy w trybie Ustawy mogą być zaspokajane należności tych podwykonawców, którzy zawarli umowę z wykonawcą w zakresie robót budowlanych bez zgody inwestora?
Aby rozstrzygnąć tę kwestię należy ustalić, jakie konsekwencje rodzi zawarcie umowy o roboty budowlane pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą bez wymaganej zgody inwestora. Zdaniem jednych brak takiej zgody należy oceniać przez pryzmat ogólnych unormowań Kc. dotyczących zgody osoby trzeciej. W takim ujęciu brak zgody powoduje bezskuteczność czynności prawnej, a w konsekwencji prowadzi do jej nieważności. Zgodnie z tym stanowiskiem wszelkie należności podwykonawców wynikające z umów zawartych z wykonawcami robót budowlanych pozostają poza zakresem zastosowania przepisów Ustawy. Jeżeli bowiem inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy, wówczas należności podwykonawcy zaspokajane mogą być na podstawie art. 647 1 Kc. Jeżeli natomiast jej nie wyraził wówczas czynność jest bezskuteczna.
Zgodnie z innym stanowiskiem zgoda na zawarcia umowy o roboty budowlane przez wykonawcę z podwykonawcą wymagana jest tylko dla powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy względem podwykonawcy. W tym ujęciu brak zgody nie warunkuje skuteczności samej umowy, wyłącza natomiast możliwość dochodzenia zaspokojenia należności podwykonawcy na podstawie art. 6741 Kc.
Tylko przyjmując drugie z prezentowanych stanowisk podwykonawca, który nie uzyskał zgody, mógłby występować o zaspokojenie roszczeń w trybie Specustawy.
Biorąc powyższe czynniki pod uwagę, z założenia ograniczony już krąg beneficjentów Ustawy, w praktyce może zostać jeszcze bardziej zredukowany do nielicznych podmiotów.
Ograniczenia czasowe
Oprócz przedstawionych ograniczeń podmiotowych i przedmiotowych, z art. 3 Ustawy wynika dodatkowe ograniczenie czasowe. Przedmiotem zaspokojenia zgodnie z Ustawą mogą być tylko należności z umów zawartych w celu realizacji zamówienie udzielonego przed dniem wejścia w życie Ustawy lub zamówienia udzielonego po tej dacie, o ile postępowanie w przedmiocie jego udzielenia zostało wszczęte wcześniej. Dodatkowo koniecznym jest, aby zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie zostało jeszcze wrócone wykonawcy. Chodzi tu o zabezpieczenie należytego wykonania umowy, którego zamawiający może żądać zgodnie z art. 147 Ustawy prawo zamówień publicznych. Zabezpieczenie podlega zwrotowi w terminie 30 dni po wykonaniu zamówienia, o ile zamawiający uzna, że zamówienie zostało wykonane w sposób należyty (art. 151 pzp). Z tego wynika, że Ustawa odnosi się tylko do przeszłości, nie regulują w jakikolwiek sposób kwestii zaspokojenia należności związanych z realizacją zamówień publicznych, jeżeli postępowanie w przedmiocie ich udzielenia zostało wszczęte pod dniu wejścia w życie Ustawy.
Zakres zastosowania zawęża również wymóg pozostawania w dyspozycji GDDKiA zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wykonawcą. Co do przedmiotowego zabezpieczenia zaznaczyć należy, iż nie jest ono obligatoryjne. Oznacza to, że z rozwiązań wprowadzonych Ustawą nie skorzystają również ci przedsiębiorcy, którzy co prawda zawarli umowy bezpośrednio z wykonawcami, lecz wykonawcy nie zostali zobowiązani przez zamawiającego do ustanowienia zabezpieczenia albo zabezpieczenie zostało już zwrócone.
Ustawa zasadniczo tylko dla podmiotów zdrowych
Mimo, iż Ustawa nie wyklucza możliwości ubiegania się o zaspokojenie należności przez przedsiębiorców znajdujących się w stanie upadłości, w praktyce napotkać oni mogą przeszkody nie do przezwyciężenia. Jednym z warunków spłaty należności jest przedstawienie przez przedsiębiorcę oświadczenia o niezaleganiu z zapłatą na rzecz podmiotów, przy pomocy których wykonuje prace związane z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane. W praktyce jednak bardzo często przedsiębiorca, który nie otrzymał zapłaty za wykonane prace nie reguluje również zobowiązań względem własnych podwykonawców i kontrahentów, co często kończy się jego upadłością. Taki przedsiębiorca z oczywistych względów nie mógłby złożyć wymaganego oświadczenia. W pewnym stopniu rozwiązaniem problemu może być wypłacana stosownie do postanowień art. 6 Ustawy zaliczka na poczet należności. Wystarczającym będzie bowiem, jeżeli podmiot, który ma zaległości złoży oświadczenie, że otrzymaną zaliczkę przeznaczył na zaspokojenie roszczeń tych podmiotów. Zaliczka nie rozwiązuje jednak problemu podmiotów, które skutkiem nieotrzymania wynagrodzenia od wykonawcy postawione zostały w stan upadłości. Podmioty takie, nawet jeżeli otrzymają zaliczkę, co do zasady nie mogą swobodnie nią dysponować i dokonywać spłaty swoich zobowiązań z pominięciem zasad postępowania upadłościowego. W szczególności oznacza to niemożność wybiórczego zaspokajania zobowiązań jednych wierzycieli z pominięciem innych.
W razie wątpliwości konsekwencje poniesie GDDKiA
Konsekwencje spłaty należności, co do których istnieją wątpliwości czy mogą być zaspokojone w trybie Specustawy, ostatecznie poniesie Skarb Państwa, a dokładniej Krajowy Fundusz Drogowy. Z jego środków GDDKiA ma wypłacać należności na rzecz podwykonawców i kontrahentów. Z formalnego punktu widzenia bowiem, GDDKiA przysługuje wobec wykonawcy roszczenie o zwrot środków wypłaconych na podstawie Ustawy tylko w odniesieniu do należności podlegających zaspokojeniu w jej trybie.
Z uwagi na fakt, iż Ustawa skierowana została do bardzo wąskiego grona adresatów, z wyłączeniem całej rzeszy podmiotów, które znajdują się w niemal identycznej sytuacji prawnej i ekonomicznej Prezydent RP skierował do Trybunału Konstytucyjnego (TK), w trybie kontroli następczej, wniosek o zbadanie zgodności poszczególnych jej unormowań z Konstytucją RP, tj. w szczególności z art. 32 oraz 64 Ustawy zasadniczej. Pierwsza z przywołanych regulacji wyraża zasadę równości podmiotów wobec prawa, druga natomiast zasadę poszanowania i ochrony własności oraz innych praw majątkowych. Sprawa nie została jeszcze rozstrzygnięta.
Niezależnie od rozstrzygnięcia TK stosowanie regulacji Ustawy nawet w odniesieniu do zakładanych przez ustawodawcę beneficjentów może okazać się trudnym zadaniem. Ponownej oceny wymagają zatem nie tylko założenia Ustawy, ale i jej obowiązujące brzmienie, które wydaje się nie czynić zadość podstawowym wymogom prawidłowej legislacji i stwarza więcej problemów niż rozwiązuje.
Włodzimierz Głowacki
Radca prawny,
Wspólnik w Kancelarii prawniczej Włodzimierz Głowacki i Wspólnicy sp.k.
