Lewiatan złożył dwie, odnoszące się do naruszenia przez Polskę różnych, podstawowych norm prawa pierwotnego UE, skargi formalne do Komisji Europejskiej.
Konfederacja Lewiatan wielokrotnie informowała Ministra Zdrowia oraz opinię publiczną o konieczności zmiany art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne (dalej: p.f.), stanowiącego o generalnym zakazie reklamy aptek. W całym kraju toczą się tysiące postępowań, kontroli i „rozmów dyscyplinujących”, w wyniku których aptekarze są karani m.in. za umieszczanie naklejki na drzwiach, informującej o możliwości realizacji w aptece bonów Sodexo, czy możliwości dokonania płatności kartą Visa. Poszkodowanymi są pacjenci, bo w rezultacie generalnego zakazu reklamy aptek zawieszone zostały programy pro-pacjenckie, dzięki którym mogli oni płacić mniej za leki, ponadto zakaz jest interpretowany przez organy administracji i sądy w sposób niezwykle rozszerzający, tak, że obejmuje praktycznie każde działanie apteki stanowiące ułatwienie dla pacjenta.
Apteki tymczasem nie mogąc informować o swojej ofercie dotyczącej produktów higienicznych, kosmetyków czy leków OTC przegrywają konkurencję z sieciami handlowymi czy stacjami benzynowymi, których podobny zakaz nie obowiązuje, a które mają w tym zakresie zbliżony asortyment.
Nie można również pominąć faktu, że zakaz reklamy aptek nie został wprowadzony przez projektodawców ustawy i w związku z tym nie przeszedł wymaganego prawem trybu konsultacji zarówno społecznych jak i międzyresortowych. Wprowadzony jako poprawka poselska był wyrazem oczekiwań części środowiska aptekarskiego reprezentowanej przez władze Naczelnej Rady Aptekarskiej.
1. Treść zarzutów sformułowanych w skargach.
1.1 W ocenie Lewiatan przedmiotowa regulacja krajowa, przewidująca generalny zakaz reklamy aptek oraz ich działalności, jest sprzeczna z następującymi przepisami prawa pierwotnego oraz pochodnego Unii Europejskiej (dalej: prawo UE):
– art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE) zakazującym ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych do takich ograniczeń pomiędzy państwami członkowskimi;
Art.94a ust. 1 p.f. wkracza w pole zastosowania tego przepisu z tego powodu , że ogranicza zasadę swobody przepływu towarów, która stanowi fundament jednolitego rynku europejskiego. Informacja o towarze stanowi podstawowy element jego dystrybucji. Regulacja polska wprowadza całkowity zakaz reklamy, w tym informacji, przez apteki towarów w nich sprzedawanych i w ten sposób ogranicza obrót nimi oraz dostęp do rynku polskiego także podmiotom zagranicznym.
Zakaz wprowadzany przez art. 94a ust. 1 p.f. wydaje się posiadać szereg cech wspólnych z zakazem reklamy sprzedaży wysyłkowej leków, którym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TS UE) zajmował się w sprawie DocMorris. Zakaz reklamowy rozważany w sprawie DocMorris można określić jako zakaz reklamy pewnej formy dystrybucji. Art. 94a ust. 1 p.f. także zakazuje w istocie reklamy pewnej „formy” dystrybucji, tj. sprzedaży produktów w aptekach.
Skoro zatem zakaz reklamy sprzedaży wysyłkowej był uznany za ograniczający swobodę przepływu towarów, to tym bardziej ocena taka wydaje się zasadna dla zakazu reklamy aptek, zawierającego w sobie zakaz reklamy dystrybucji aptecznej produktów.
– art. 49 TFUE zakazującym ograniczeń swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego;
Każdy zakaz reklamy danego rodzaju działalności utrudnia wejście na rynek podmiotów zagranicznych i tym samym może wchodzić w konflikt z art. 49 TFUE. Cechy art. 94a ust. 1 p.f. uzasadniają uznanie go za ograniczający swobodę przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 TFUE. Dosłowne brzmienie polskiej regulacji odnosi się do „działalności”, a zatem pojęcia kluczowego dla swobody przedsiębiorczości.
W świetle art. 49 TFUE brak jakiegokolwiek usprawiedliwienia ograniczeń i zakazów wynikających z art. 94a ust. 1 p.f. Wskazać należy, iż niemożliwe jest usprawiedliwienie omawianej regulacji względami ochrony zdrowia publicznego (a także jakimikolwiek innymi uznanymi za usprawiedliwione względami).
– postanowieniami Tytułu VIII Dyrektywy 2001/83/WE dotyczącymi reklamy produktów leczniczych.
W tym zakresie, w którym zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 p.f. dotyczy produktów leczniczych (treść zakazu jest oczywiście szersza i obejmuje także produkty nie będące produktami leczniczymi, a także samą działalność aptek), jest on oczywiście niezgodny z przepisami Tytułu VIII Dyrektywy 2001/83/WE, w tym zwłaszcza z art. 88-90 zawierającymi zakazy reklamowe, gdyż ewidentnie wykracza poza zakres regulacji unijnej, mającej charakter harmonizacji pełnej.
1.2 Zdaniem Lewiatan całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności obowiązujący w prawie polskim od dnia 1 stycznia 2012 r., na podstawie art. 94 Pf, jest także sprzeczny z:
– art. 3 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. UE C 326 z 26.10.2012, s. 13; dalej: „TUE” ) w zw. z Protokołem (nr 27) w sprawie rynku wewnętrznego i konkurencji (Dz.U. UE C 326 z 26.10.2012, s. 309) oraz art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 101 TFUE (Dz.U. UE C 326 z 26.10.2012, s. 47).
Całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności zawarty w art. 94a p.f. jest sprzeczny z art. 3 ust. 3 TUE w zw. z Protokołem nr 27 oraz art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 101 TFUE. Narusza bowiem spoczywający na wszystkich państwach członkowskich obowiązek powstrzymania się od przyjmowania środków mogących pozbawić efektywności art. 101 TFUE, przez co utrudnia realizację jednego z głównych celów Unii Europejskiej, jakim jest ustanowienie rynku wewnętrznego obejmującego system zapewniający niezakłóconą konkurencję. Przedmiotowy zakaz reklamy aptek, mimo iż wprowadzony w ustawie, mieści się w zakresie zastosowania art. 101 TFUE wprost adresowanego do przedsiębiorstw, a nie do państw członkowskich. Zakaz z art. 94a p.f., stanowiący środek przyjęty przez państwo (władzę ustawodawczą) pozostaje bowiem w związku z anty konkurencyjnym zachowaniem podmiotów prywatnych. Zachowanie to polegało na wprowadzeniu, wkrótce po nowelizacji art. 94a p.f., generalnego zakazu reklamy do kodeksu etyki zawodowej aptekarzy. W świetle unijnego prawa konkurencji kodeks etyki zawodowej stanowi decyzję związku przedsiębiorstw, a więc należy do kategorii zachowań rynkowych, do których zakaz z art. 101 TFUE odnosi się bezpośrednio.
Uchybieniem zobowiązaniu ciążącemu na Polsce na podstawie Traktatów, uzasadniającym wszczęcie przez Komisję procedury przewidzianej w art. 258 TFUE, jest już samo wprowadzenie w życie i utrzymywanie w mocy przepisu ustawowego (art. 94a p.f.) sprzecznego z prawem UE. Z ugruntowanego orzecznictwa TS UE jednoznacznie wynika bowiem, iż naruszenie prawa UE przez Państwo Członkowskie może polegać także na działaniach legislacyjnych. Powagę tego naruszenia zwiększa natomiast sposób, w jaki art. 94a p.f. jest interpretowany przez organy stosujące prawo. Niezwykle szeroka definicja reklamy przyjmowana na gruncie art. 94a p.f. sprawia, że praktyczne konsekwencje zakazu wprowadzonego w tym przepisie sięgają znacznie dalej niż wynikałoby z jego dosłownego brzmienia.
2. Zasadnicze powody złożenia skarg
Lewiatan stoi na stanowisku wyrażonym w obu skargach, iż przyjęcie i utrzymywanie w mocy przez państwo polskie, jako powszechnie obowiązującego prawa krajowego, tego rodzaju regulacji (generalnego zakazu reklamy aptek i ich działalności), sprzecznej m.in. z podstawowymi swobodami rynku wewnętrznego, stanowi naruszenie przez Polskę jej zobowiązań traktatowych Państwo polskie powinno zapewnić eliminację art. 94a p.f. z systemu prawa krajowego (działania ustawodawcy) oraz odmowę jego stosowania przez organy administracyjne i sądowe w okresie poprzedzającym formalne uchylenie ww. regulacji krajowej. Polski ustawodawca – ustanawiając i utrzymując kwestionowaną regulację, a krajowe organy i sądy – stosując ją, naruszają bowiem jedną z dwie z tzw. zasad ogólnych prawa UE, a mianowicie zasadę pierwszeństwa (prymatu) prawa UE nad prawem krajowym oraz zasadę lojalnej współpracy wyrażoną w art. 4 ust. 3 TUE , co uzasadnia podjęcie przez Komisję Europejską środków przewidzianych w art. 258 TFUE.
„Państwo polskie, poprzez działania polskiego prawodawcy, dopuściło się naruszenia legislacyjnego polegającego na uchwaleniu w czasie członkostwa Polski w Unii Europejskiej oraz utrzymywaniu w mocy regulacji krajowej ewidentnie sprzecznej z prawem pierwotnym oraz pochodnym UE, w tym także z podstawowymi zasadami prawa UE stanowiącymi „filary” rynku wewnętrznego, w postaci generalnego zakazu reklamy aptek oraz ich działalności (art. 94a ust. 1 p.f. w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012r.). Składając skargi formalne do KE mamy jednak nadzieję, że rząd i Parlament jeszcze w trakcie prac nad obecną nowelizacja ustawy refundacyjnej wykorzysta swe uprawnienia dla realizacji, nie dopełnionego dotąd, obowiązku eliminowania z krajowego sytemu prawnego przepisów sprzecznych z prawem UE i nie będzie potrzeby rozstrzygania złożonej przez nas skargi przez Trybunał Sprawiedliwości” – mówi Jeremi Mordasewicz, doradca zarządu Konfederacji Lewiatan.
Komisja Europejska po wydaniu opinii w przedmiotowej sprawie wyznacza termin na zastosowanie się do niej i podjęcie działań niezbędnych w celu usunięcia naruszenia prawa Unii Europejskiej. W przypadku niezastosowania się do opinii Komisji w wyznaczonym terminie skarga złożona do Komisji zostaje wniesiona do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Konfederacja Lewiatan
