PZP nie zawiera w swej treści dużej liczby przepisów regulujących omawianą kwestię. Zgodnie z art. 83 ust.1 w/w aktu prawnego, zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty wariantowej, jeżeli cena nie jest jedynym kryterium wyboru. Oznacza to, że informacja o możliwości składania oferty wariantowej musi być jednoznacznie wskazana w ogłoszeniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego (art. 41 pkt 5 PZP), przetargu ograniczonego (art. 48 ust. 2 pkt 4 PZP), negocjacji z ogłoszeniem (art. 56 ust. 1 PZP), a także w trybie negocjacji bez ogłoszenia w zaproszeniu do składania ofert (art. 63 ust. 2 pkt 3 PZP) .Aby przybliżyć nieco bardziej instytucję oferty wariantowej, musimy sięgnąć do stanowiska doktryny.
Jak podkreśla W. Dzierżanowski „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, poza zgodą na złożenie oferty wariantowej, musi zawierać opis sposobu przygotowania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą one odpowiadać. Oferty wariantowej nie należy utożsamiać z ofertą, w której wykonawca proponuje kilka sposobów realizacji zamówienia. Taka oferta jest w istocie złożeniem więcej niż jednej oferty (większej liczby oświadczeń woli co do sposobu wykonania umowy) i w związku z tym jej złożenie jest niezgodnie z ustawą (z art. 82 ust. 1). Nie należy również przyjmować, że ofertą wariantową jest dopuszczalność stosowania materiałów, wyrobów lub rozwiązań równoważnych wobec przewidywanych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Tę kwestię regulują postanowienia art. 29, a zastosowanie produktów równoważnych prowadzi do wykonania zamówienia w taki sposób, jak przewidziany w SIWZ, z użyciem jednak innych materiałów. Oferta wariantowa to zmiana sposobu wykonania zamówienia”. W praktyce minimalnymi warunkami związanymi z ofertą wariantową mogą być niezbędne wymogi techniczne odnoszące się do przedmiotu zamówienia czy wymogi w zakresie funkcjonalności i efektu, jaki ma zostać uzyskany w wyniku realizacji zamówienia. To czy w ramach określonego postępowania w sprawie o zamówienie publiczne będziemy mieli do czynienia z ofertą wariantową zależy wyłącznie od woli zamawiającego. Wykonawcy nie mogą żądać, aby zamawiający zgodził się na wybór takiej właśnie formy oferty.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 395/08), ofertę przewidującą, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia i przewidująca użycie odmiennych, ale równoważnych materiałów, zastosowania innej technologii, dodatkowego wyposażenia lub robót zwiększających zakres zamówienia, należy uznać za ofertę wariantową.
Jeśli zamawiający nie spełni przesłanek koniecznych do zaistnienia oferty wariantowej, to oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 628/09). W orzeczeniu tym KIO także podkreśliło, że możliwość składania oferty wariantowej uzależniona jest od decyzji samego zamawiającego, a nie od woli wykonawców ubiegających się o zamówienie. Ponadto złożenie oferty wariantowej polega na tym, że zamawiający wprowadza do SIWZ szczegółowy opis sposobu przedstawienia tej oferty, czyli przynajmniej jej minimalne warunki, związane z alternatywnym sposobem wykonania przedmiotu zamówienia.
