W wyroku z 7 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 384/12) Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała o zasadach wyboru jako najkorzystniejszej drugiej w kolejności oferty oraz przestrzegła przed takim formułowaniem warunków postępowania, które przenoszą badanie ofert na etap przed zawarciem umowy.
W stanie faktycznym tej sprawy zamawiający prowadził postępowanie na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie dróg w trybie przetargu ograniczonego. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie i poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia określała, że wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane jest wynagrodzeniem kosztorysowym, a rozliczenia robót będą dokonywane na podstawie obmiarów. Na etapie składania ofert wykonawcy nie składali kosztorysu ofertowego. Miał on zostać sporządzony przez wybranego wykonawcę przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o zasady wynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Informując o wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający nie podał terminu zawarcia umowy, a po kilku dniach wezwał wybranego wykonawcę do przedłożenia kosztorysu, co wykonawca uczynił. Zamawiający poinformował jednak wykonawcę, że kosztorys ten nie uwzględnia wszystkich robót koniecznych do wykonania zamówienia, wymienionych w specyfikacji. Nie wszystkie pozycje kosztorysu były wypełnione, nie wszystkie ilości i ceny jednostkowe zostały określone. Ponieważ podstawą wyceny przyjętej w ofercie była specyfikacja, kwota oferty winna obejmować wszystkie potrzebne prace. Zamawiający przypomniał również wykonawcy, że składając ofertę zobowiązał się on wykonać wszystkie niezbędne roboty, nawet jeśli nie wynikają z dokumentacji projektowej, jak również zaakceptował umowę i oświadczył, że cena oferty uwzględnia wszystkie konieczne koszty. Zamawiający zażądał nadto złożenia przez wykonawcę skorygowanego kosztorysu i oświadczenia, że zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca, składając ponownie kosztorys, złożył również oświadczenia wymagane przez zamawiającego, a dodatkowo wyjaśnił, że zapoznał się z opisem przedmiotu zamówienia oraz dokumentacją projektową i nie wnosi do nich na dzień złożenia oferty żadnych zastrzeżeń, że zdobył wszystkie informacje konieczne do przygotowania oferty, na etapie przygotowania oferty dokonał wizji w terenie oraz że w pełni i bez zastrzeżeń akceptuje warunki umowy, a cena wykazana w formularzu ofertowym uwzględnia wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca dodatkowo zauważył, że w przypadku gdy zamawiający ma wątpliwości, czy określony element został ujęty w kosztorysie, powinien zadać mu konkretne pytanie.
Zamawiający mimo to uznał, że ponownie przedłożony kosztorys jest niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i wyznaczył wykonawcy ostateczny termin do przedstawienia skorygowanego kosztorysu pod rygorem dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert z uwagi na brak możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wykonawca po raz kolejny złożył więc kosztorys i wyjaśnienia. Wezwał również zamawiającego do niezwłocznego podpisania umowy.
Zamawiający w odpowiedzi poinformował wykonawcę, że ze względu na niespełnienie przez niego wymogów formalnych zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może z nim zawrzeć ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wobec czego dokonuje wyboru jako najkorzystniejszej drugiej w kolejności oferty.
Wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, argumentując, że jego oferta została uprzednio wybrana jako najkorzystniejsza, nie został on wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona, wobec czego zamawiający nie może uchylać się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie. Nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru drugiej w kolejności oferty jako najkorzystniejszej i przedstawienie wykonawcy listy konkretnych „błędów”, które, zdaniem Zamawiającego, zawiera kosztorys. Izba wskazała, że art. 94 ust. 3 u.p.z.p. zezwalający zamawiającemu na wybór drugiej w kolejności oferty może mieć zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tymczasem w stanie faktycznym sprawy nie można wykonawcy postawić zarzutu, że uchyla się od zawarcia umowy. Przeciwnie: składał i poprawiał kosztorys, składał oświadczenia i wyjaśnienia, mimo że zamawiający ani razu nie wskazał, jakie konkretnie zastrzeżenia ma do otrzymanych kosztorysów. Ponadto wykonawca wprost zażądał na piśmie wyznaczenia terminu zawarcia umowy.
W toku postępowania odwoławczego zamawiający uzasadniał swoje zastrzeżenia wobec kosztorysu przedłożonego przez wykonawcę w ten sposób, że w niektórych pozycjach wykonawca ujął mniejszą ilość prac niż wynikająca z przedmiarów.
Zamawiający obawiał się z tego powodu, że w praktyce będzie musiał za wykonanie robót zapłacić wyższą cenę niż wynikająca z kosztorysu. Na końcu umowy mogłoby się bowiem okazać, że najkorzystniejsza oferta wcale nie jest tak korzystna z uwagi na nieprawidłowo sporządzony kosztorys.
W związku z tymi zastrzeżeniami Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że ocena poprawności kosztorysów należy do etapu badania oferty, a nie do etapu zawarcia umowy. Formalności, jakie mają być dopełnione w celu zawarcia umowy, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 14 u.p.z.p., mogą polegać wyłącznie na załatwieniu prostych spraw, jak przedstawienie dokumentów.
Izba wyjaśniła również, jak powinno wyglądać dalsze postępowanie zamawiającego i wykonawcy, po otrzymaniu przez wykonawcę szczegółowych pytań dotyczących kosztorysu. Mianowicie w przypadku, gdy wykonawca uzna zarzuty zamawiającego, powinien dokonać korekty, przy czym musi jedynie zachować te ceny, które zostały wskazane w ofercie, a w pozostałym zakresie ma pełną swobodę. Jeżeli wykonawca nie dokona korekty i nie przekona zamawiającego o swoich racjach, zamawiający ma dwie drogi postępowania. Pierwsza polega na przyjęciu kosztorysu mimo wszystko, ponieważ takie skonstruowanie postępowania, że kosztorys był składany po wyborze oferty, pozbawiło zamawiającego możliwości jego oceny. Druga droga, w przypadku uznania, że kosztorys jest ewidentnie niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, polegałaby na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 u.p.z.p., jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający może dojść do przekonania, że podpisanie umowy naruszałoby zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zatwierdziłoby wybór oferty, która w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza, bo cena nie obejmuje całości opisu przedmiotu zamówienia.
Anna Prigan, Zespół Infrastruktura, Transport, Zamówienia Publiczne kancelarii Wardyński i Wspólnicy
