Kolejne nowelizacje pogłębiają nierównowagę praw i obowiązków stron umowy o zamówienie publiczne. Wprowadzają one kolejne instrumenty przerzucania wszelkich ryzyk na barki przedsiębiorców. Kolejne nowelizacje PZP wyposażają zamawiających w instrumenty nacisku na wykonawców. Strona zamawiających szczególnie upodobała sobie wykluczenie wykonawców. Zamiast podnosić jakość pracy służb zamawiających, dodaje się coraz to nowe podstawy wykluczania wykonawców z postępowań na podstawie arbitralnych decyzji zamawiającego. W efekcie, ryzyko i koszty niestarannego i niefachowego przygotowywania postępowań mogą być – bez negatywnych konsekwencji dla zamawiających – przerzucane na wykonawców. Negatywne konsekwencje tych kroków ponosimy jednak wszyscy. Dominuje bowiem formalne podejście do udzielania zamówień, a nie zorientowanie na faktyczne koszty i jakość zamawianych usług, dostaw i robót budowlanych.
W toku prac nad rządowym projektem PZP wydawało się, że zła passa została przerwana. Posłowie uwzględnili najważniejsze poprawki przygotowane przez Lewiatana (popierane przez wiele innych organizacji zawodowych i gospodarczych, a także wybitnych ekspertów i praktyków). Dotyczyły one przede wszystkim przepisów o wykluczaniu wykonawców z postępowania. Wskutek zdecydowanego stanowiska strony rządowej, Komisja Gospodarki wycofała najważniejsze poprawki podkomisji, przywracając brzmienie z przedłożenia rządowego.
Pierwszy postulat Lewiatana, który został obecnie usunięty, to propozycja skreślenia z projektu rządowego możliwości wykluczania wykonawców z powodu zapłaty kar umownych (zmieniany art. 24 ust. 1 pkt 1a) w wysokości przekraczającej 5% wartości zamówienia. Obowiązujący przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 przewiduje wykluczenie, jeżeli sąd stwierdzi wyrządzenie szkody przez wykonawcę. O wysokości odszkodowania sąd orzeka kierując się udowodnioną szkodą. Tymczasem, kara umowna jest oderwana od wysokości szkody. Kary umowne zamawiający jednostronnie określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To oznacza, że zamawiający mogą wpisać kary osiągające 5% wartości zamówienia z powodu nawet błahych uchybień.
Kolejne dwa postulaty także dotyczą podstaw wykluczenia wykonawców z art. 24 ustawy PZP. Lewiatan proponuje:
- wykreślenie z projektu przesłanki wykluczenia z powodu odstąpienia od umowy przez zamawiającego udzielającego nowe zamówienie (obowiązujący art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP – tzw. lex Alpina Bau, wprowadzony pod wpływem wygrania przetargu na dokończenie autostrady przez firmę z którą zamawiający wcześniej rozwiązał umowę);
- rezygnację z rozszerzenia sankcji wykluczenia z tego powodu na wszystkie postępowania w kraju (projektowany art. 24 ust. 1 pkt 1b PZP).
Lewiatan już na etapie konsultacji społecznych podnosił, że te dwa przepisy naruszają prawo do sądu i są sprzeczne z prawem Unii Europejskiej. Także Komisja Europejska negatywnie ocenia przepisy art. 24 ust. 1 pkt 1b. Podobnie wypowiadało się Biuro Analiz Sejmowych poddając w wątpliwość konstytucyjność przepisów pozostawiających wykluczenie poza kontrolą sądu. Obie opinie były krytykowane przez projektodawców w trakcie prac sejmowych. Przedstawiciele rządu nie poddali jednak żadnych konkretnych kontrargumentów, zasłaniając się „interesem publicznym”, któremu rzekomo ma służyć zagrożenie wykluczeniem, i koniecznością dalszego zastanowienia się na przepisami. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a jest jednak znany od dwóch lat (obecny projekt trafił do Sejmu na początku czerwca br.), zaś pkt 1b jest na nim wzorowany. Padł także „żelazny” argument o konieczności szybkiego wdrożenia przepisów dyrektywy obronnej 2009/81/WE. Warto przypomnieć, że dyrektywa została przyjęta 13 lipca 2009 r., zaś prace na nią rozpoczęły się – z udziałem polskich władz – jeszcze w 2007 r.. Co ważne, przepisy o wykluczeniu w ogóle nie dotyczą wdrożenia dyrektywy, a w projekcie znalazły się na mocy decyzji rządu.
Wbrew twierdzeniom projektodawców, wykluczenie z powodu rozwiązania umowy przez zamawiającego będzie pozostawało poza skuteczną kontrolą sądową. Wykonawca będzie przecież podlegał wykluczeniu do czasu wykazania przed sądem niesłuszności wypowiedzenia umowy, albo wykazania, że nie ponosi odpowiedzialności za zakończenie współpracy z zamawiającym. Taki proces może trwać nawet kilka lat.
Na koniec należy dodać, że dwa ostatnie przepisy nie uzależniają wykluczenia od wyrządzenia zamawiającemu jakiejkolwiek szkody. Przesłanką jest wartość niewykonanej części umowy, tj. więcej niż 5 proc. Zamawiający może zatem skutecznie wykluczyć wykonawcę, nawet jeżeli 94 proc. umowy zostało nienagannie wykonane.
