Podstawowym w omawianej materii przepisem jest art. 36 ust. 5 PZP, który stanowi, iż wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Pamiętajmy także, że w niektórych sytuacjach umowa o podwykonawstwo może opierać się na zupełnie innej podstawie PZP. Jak stanowi art. 131m w/w aktu prawnego, zamawiający może zobowiązać wykonawcę do zawarcia umowy o podwykonawstwo, określając w ogłoszeniu o zamówieniu przedział wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który ma być przedmiotem umowy o podwykonawstwo. Powyższa regulacja jest tak naprawdę nowością na gruncie PZP, wprowadzoną w bieżącym roku. Pamiętajmy, że wykonawca zobowiązany do zawarcia umowy o podwykonawstwo, wszczyna postępowanie w sprawie wyboru podwykonawców, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na podwykonawstwo. Wykonawca stosuje odpowiednio przepisy o ogłoszeniu o zamówieniu. W ogłoszeniu o zamówieniu na podwykonawstwo wykonawca opisuje sposób dokonywania oceny spełnienia warunków przez podwykonawcę.
Mając powyższe na uwadze z łatwością możemy zauważyć, że pierwszą przesłanką uzasadniającą brak zezwolenia na wykonywanie zamówienia przez podwykonawców jest tak naprawdę wola samego zamawiającego. Oczywiście musi zostać ona wyeksponowana w taki sposób, aby każdy chętny do wykonania zamówienia wiedział, że w przypadku wygranej nie wolno skorzystać mu z pomocy podwykonawców. Drugą przesłanką jest z kolei specyfikacja danego zamówienia. W niektórych bowiem przypadkach przedmiot zamówienia może wiązać się z charakterystycznymi cechami jednego wykonawcy, może też być efektem działań podejmowanych wyłącznie przez jednego wykonawcę. Przykładem takich przedmiotów mogą być chociażby utwory literackie, muzyczne, filmowe czy produkty mogące powstać wyłącznie w wyniku zastosowania wiedzy dostępnej nielicznym grupom ludzi. W tym momencie wola zamawiającego schodzi na dalszy plan, ponieważ decydujący staje się kształt i sposób powstania danego dzieła. Pamiętajmy przy tym, że zamawiający, określając opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, umożliwiając udział w postępowaniu każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia.
W praktyce zachowania ograniczające podwykonawstwo zdarzają się jednak niezbyt często, toteż zamawiający wolą korzystać z udogodnień ustawy w tym zakresie. Jednocześnie nie pozostawiają oni wykonawcom pełnej swobody w dokonywaniu wyboru podwykonawców – chodzi przecież o realizację zaplanowanej przez nich inwestycji. Zgodnie z treścią art. 36 ust. 4 PZP, zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
