Zgodnie z treścią art. 704 Kodeksu cywilnego, w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.
Ustawa określa wadium, jako dodatkowe zastrzeżenie w warunkach aukcji lub przetargu, uzależniające dopuszczenie potencjalnych uczestników do udziału w postępowaniu od wpłacenia przez nich organizatorowi określonej sumy pieniężnej lub zabezpieczenia jej zapłaty. Wadium oznacza właśnie tę sumę, którą uczestnik ma zapłacić lub której zapłatę ma zabezpieczyć. Wniesienie wadium stanowi warunek uczestnictwa w aukcji lub przetargu. W razie niewniesienia wadium organizator może nie dopuścić uczestnika do aukcji lub przetargu, czyli bez negatywnych konsekwencji prawnych nie reagować na dokonywane przez niego czynności. Wadium jest tu barierą finansową, zapewniającą udział w przetargu wyłącznie osób rzeczywiście zainteresowanych zawarciem umowy.
Wadium stanowi zabezpieczenie zawarcia umowy, jeżeli nie zostaje ona zawarta w wyniku aukcji czy przetargu. Jeżeli nie dochodzi do zawarcia umowy ustawodawca zastrzegł, że dochodzi do przypadku wadium. Uprawnienie do zachowania wadium oraz roszczenia o jego zwrot w podwójnej wysokości lub o odszkodowanie nie wyłączają przysługujących stronom procedury przetargowej roszczeń o zawarcie umowy. Wadium stanowi zryczałtowane odszkodowanie za naruszenie obowiązków wynikających ze stosunku przetargowego, zatem zgodnie z podstawową regułą odpowiedzialności kontraktowej uprawniony może wybrać pomiędzy dochodzeniem spełnienia świadczenia głównego (zawarcia umowy) a dochodzeniem odszkodowania (zwykłego czy mającego postać wadium). Należy jednak przyjąć, że przesłanką skorzystania z wadium jest rezygnacja z roszczenia o zawarcie umowy, mająca postać odstąpienia od zobowiązania przetargowego Oświadczenie o zachowaniu wadium czy też żądanie jego zapłaty można interpretować, jako rezygnację z zawarcia umowy1.
1. Red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski – komentarz do kodeksu cywilnego.
