Wprowadzenie nowej przesłanki wykluczenia wykonawcy jest uzasadnione faktem, iż niewykonanie zamówienia publicznego przez wykonawcę albo nienależyte jego wykonanie prowadzące do rozwiązania umowy bez uzyskania przez zamawiającego zakładanego świadczenia, tj. realizacji zamówienia publicznego zgodnie z umową zawartą po przeprowadzeniu postępowania w sprawie jego udzielenia, stanowi poważne naruszenie obowiązków wykonawcy wobec zamawiającego. Naruszenie to niesie za sobą liczne trudności dla zamawiającego związane m.in. z: niezrealizowaniem zadania publicznego w terminie, niebezpieczeństwem utraty środków finansowych, koniecznością zabezpieczenia inwestycji w okresie przejściowym do wyboru kolejnego wykonawcy oraz ponownym przeprowadzeniem postępowania w celu wyboru wykonawcy zamówienia, będącego – co należy podkreślić – już wcześniej przedmiotem postępowania przeprowadzonego zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wprowadzenie nowej przesłanki wykluczenia znajduje także uzasadnienie w fakcie, iż wykluczenie w przedmiotowych okolicznościach na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, może nastąpić dopiero po wydaniu prawomocnego wyroku sądowego, do którego dochodzi zazwyczaj po przeprowadzeniu dwuinstancyjnego i długotrwałego postępowania sądowego. W takich okolicznościach, nie do przyjęcia należy uznać możliwość zarówno ponownego ubiegania się o to samo zamówienie przez wykonawcę, który wykonał je nienależycie, jak również o inne zamówienia udzielane przez tego samego zamawiającego.
Zamawiający w celu wykluczenia na podstawie omawianej przesłanki nie musi wykazywać szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę, ponieważ zaistnienie okoliczności skutkujących rozwiązaniem, wypowiedzeniem lub odstąpieniem od umowy z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, mają charakter poważnych naruszeń zobowiązań przyjętych w umowie o zamówienie publiczne, które w zdecydowanej większości przypadków łączą się z wyrządzeniem zamawiającemu szkody lub koniecznością zapłaty przez wykonawcę – wysokiej w porównaniu z wartością umowy – kary umownej. Ponadto, z wykazaniem zaistnienia szkody związane są trudności dowodowe, jak również wielu zamawiających rezygnuje z dochodzenia przed sądem odszkodowania przewyższającego wartość kar umownych, zapłaconych dobrowolnie przez wykonawcę albo potrąconych z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zamawiający może wykluczać wykonawcę na podstawie tej przesłanki przez okres 3 lat, liczony od dnia rozwiązania, wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy przez tego zamawiającego w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Termin jest tożsamy z terminem wykluczania wykonawcy z powodu wyrządzenia szkody niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia, potwierdzonym prawomocnym orzeczeniem sądu, który jest przewidziany przez aktualnie obowiązujący przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podleganie wykluczeniu w tym okresie stanowi sankcję adekwatną i proporcjonalną do naruszenia obowiązków wykonawcy.
Wykluczenie na podstawie nowego przepisu może być stosowane zarówno w postępowaniu o udzielenie całości lub części zamówienia, które było przedmiotem umowy, od której zamawiający odstąpił (wypowiedział, rozwiązał ją), jak również we wszystkich prowadzonych przez tego zamawiającego postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które zostały wszczęte w okresie 3 lat od dnia rozwiązania, wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy. Przesłanka wykluczenia znajduje zastosowanie również do konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, jeżeli z powodu odpowiedzialności, choćby jednego z konsorcjantów, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami będącego stroną umowy o zamówienie publiczne, została ona przez zamawiającego rozwiązana, wypowiedziana albo zamawiający od niej odstąpił.
