W aktualnej sytuacji gospodarczej pamiętać należy, że dobre zabezpieczenie obligacji może zdecydowanie poprawić szanse dojścia do skutku emisji obligacji, a w konsekwencji może przyczynić się do pozyskania finansowania przez emitenta. Może również pozwolić na obniżenie kosztów pozyskanego w ten sposób kapitału. Obligacje, które nie mają zabezpieczenia lub to zabezpieczenie jest niewystarczające mogą być oceniane przez inwestorów jako bardziej ryzykowne. Ocena zdolności emitenta do realizacji zobowiązań, np. z obligacji, odzwierciedlająca poziom ryzyka kredytowego emitenta, zwana jest ratingiem. Polskie przepisy nie wymagają obowiązkowego nadawania ratingu obligacjom.
Ustawa z dnia 29 czerwca 1995 roku o obligacjach (Dz.U. Nr 83, poz. 420 z późn. zm., tj. Dz.U. z 2001 roku, Nr 120, poz. 1300) (dalej: „ustawa o obligacjach”), w jej obecnym brzmieniu, nie definiuje na czym to zabezpieczenie długu obligacyjnego może polegać. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o obligacjach, obligacja winna wskazywać zakres i formę zabezpieczenia albo informację o jego braku. Pamiętać należy, że pierwotnie ustawa o obligacjach w brzmieniu z 29 czerwca 1995 roku w art. 6 wprowadzała podział na obligacje zabezpieczone i niezabezpieczone, nadto wyznaczała w sposób enumeratywny dopuszczalne formy zabezpieczenia oraz wprowadzała warunki dla emisji obligacji niezabezpieczonych. Ratio legis tych przepisów była chęć ochrony inwestorów-obligatariuszy oraz ograniczenia ryzyk związanych z taką formą lokaty kapitału. Obecnie ustawa o obligacjach nie wprowadza takich ograniczeń, a to oznacza, że emitenci mają pełną dowolność w proponowaniu podmiotom zainteresowanym nabyciem obligacji różnych form ich zabezpieczenia.
Umowa zastawnicza
Istotą zastawu jest obciążenie, przedmiotu zastawu prawem na mocy którego, wierzyciel będzie mógł dochodzić zaspokojenia swoich roszczeń z przedmiotu zastawu, bez względu na to, czyją stał się on własnością. Wierzyciel, o którym mowa wyżej, będzie miał pierwszeństwo do zaspokojenia roszczeń przed wierzycielami osobistymi właściciela rzeczy. Innymi słowy, samo zbycie przedmiotu zastawionego nie pozbawia wierzyciela możliwości egzekwowania swego prawa. Szczególnym przypadkiem zastawu jest zastaw rejestrowy, regulowany zapisami ustawy z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (tekst jednolity z dnia 23 kwietnia 2009 r., Dz.U. Nr 67, poz. 569).
Dla ustanowienia zastawu rejestrowego, zabezpieczającego obligacje nie jest wymagany udział obligatariuszy przy podpisywaniu umowy zastawniczej. Tak jak w przypadku hipoteki, również w odniesieniu do zastawu rejestrowego pojawia się dodatkowy podmiot chroniący prawa obligatariuszy, jest nim administrator zastawu. To właśnie administrator zastawu, zamiast obligatariuszy, zawiera umowę zastawniczą z emitentem (zwanym zastawcą).
Pamiętać należy, że w aktualnym stanie prawnym, możliwa jest zarówno sytuacja, w której ustanawiającym zastaw jest sam emitent obligacji, jak również podmiot trzeci. Umowa zastawnicza wskazywać będzie wyłącznie, iż zastaw zabezpiecza wierzytelności wszystkich obligatariuszy wynikające z określonych papierów wartościowych, natomiast nie będzie wskazywała obligatariuszy imiennie. Warunkiem ustanowienia zastawu jest dodatkowo jego wpis do rejestru zastawów, co musi nastąpić przez wydaniem obligatariuszom obligacji. Status administratora zastawu
Administratorem zastawu, zgodnie z art. 4 ust. 1 i ust. 3 ustawy o zastawie rejestrowym może być jeden z wierzycieli lub też podmiot trzeci, nie będącym wierzycielem. Podstawę dla działania administratora zastawu stanowi umowa zawarta pomiędzy nim a emitentem określająca zasady wykonywania tej funkcji, zwana również często umową administratorską.
„Zarówno przepisy ustawy o obligacjach jak i ustawy o zastawie rejestrowym nie odnoszą się do treści umowy o ustanowienie administratora zastawu. Umowa ta jest jednak niezmiernie istotna dla określenia relacji pomiędzy emitentem i administratorem zastawu, oraz pośrednio obligatariuszami. Umowa powinna regulować wszelkie istotne kwestie związane z monitorowaniem stanu zabezpieczenia w całym okresie funkcjonowania obligacji. W umowie takiej administrator zastawu zostaje upoważniony do:
1. do zawarcia umowy zastawniczej, w następstwie której dojdzie do zabezpieczenia zastawem rejestrowym wierzytelności przysługujących pozostałym wierzycielom.
2. wykonywania we własnym imieniu, ale na rachunek obligatariuszy, praw i obowiązków zastawnika wynikających z umowy zastawniczej i przepisów prawa.
Przy okazji wskazać należy, iż administrator zastawu jest upoważniony do działania imieniem własnym, choć na rzecz obligatariuszy. Natomiast wątpliwości może budzić fakt, że obowiązki i odpowiedzialność administratora zastawu określają nie wierzyciele, lecz sam emitent obligacji. Dlatego tak ważne jest wyważone zredagowanie umowy o ustanowienie administratora zastawu”.
W sytuacji gdy emitent nie zapłaci obligatariuszom np. odsetek, administrator taki winien mieć możliwość podjęcia działań wynikających z umowy zastawu rejestrowego. Administrator nie jest jednak automatycznie pełnomocnikiem procesowym obligatariuszy, nie łączy go z obligatariuszami umowa o ich reprezentowanie. Powyższe ograniczenia być może zmniejszają rolę tego zabezpieczenia, tym niemniej nie ulega wątpliwości, że istnieje zdecydowanie więcej zalet niż wad opisanego tu rozwiązania.
Joanna Mizińska – adwokat, partner w kancelarii „Gach Hulist Mizińska Wawer adwokaci i radcowie prawni” sp.p.
