Uzyskanie rzetelnej informacji o kandydatach do pracy jest z oczywistych powodów niezbędnym warunkiem udanej rekrutacji. W krajach common law prawo jest przychylne takim działaniom pracodawców i tzw. pre-employment screening jest bardzo rozbudowany. Polskie prawo jest jednak bardziej restrykcyjne w tym zakresie. Zgodnie z art. 221 k.p. informacje, których pracodawca może żądać od pracownika lub osoby ubiegającej się o zatrudnienie, ograniczają się wyłącznie do imienia i nazwiska, imion rodziców, daty urodzenia, miejsca zamieszkania (rozumianego jako adres do korespondencji), wykształcenia i przebiegu dotychczasowego doświadczenia. Pracodawca może ponadto zażądać udokumentowania tych informacji poprzez przedstawienie świadectw pracy, dyplomów czy certyfikatów poświadczających kwalifikacje.
W obecnych czasach wyuczone kompetencje niejednokrotnie schodzą na dalszy plan, a istotniejsze stają się umiejętności wypracowane w toku pracy, takie jak zdolność do podejmowania wyzwań, radzenia sobie ze stresem czy zarządzania ludźmi. Te ważne dla pracodawcy informacje można by pozyskać z referencji albo od osób, które miały zawodowo do czynienia z kandydatem. Polskie prawo nie pozwala jednak pracodawcy żądać od kandydatów przedstawienia takich referencji. Referencje można sprawdzić wyłącznie wtedy, gdy zostały dobrowolnie i z własnej inicjatywy dostarczone przez osobę ubiegającą się o pracę, a ich niedostarczenie nie może skutkować żadnymi negatywnymi konsekwencjami dla kandydata.
Pojawiają się również tendencje do maksymalnej anonimizacji procesu rekrutacyjnego: w obawie przed dopuszczeniem się dyskryminacji (i ewentualnymi roszczeniami związanymi z taką praktyką) niektórzy pracodawcy proszą kandydatów, aby ci ograniczyli się wyłącznie do twardych kompetencji i doświadczeń. Zdania co do sensowności i skuteczności tej metody są podzielone, jeżeli jednak firma miała do czynienia z roszczeniami dyskryminacyjnymi i chce poprawić swój wizerunek, albo jeśli taka jest polityka spółki matki, nie ma żadnych przeszkód, by wstępna faza procesu rekrutacyjnego była prowadzona zupełnie anonimowo.
Mniejsze możliwości ma za to pracodawca, który wolałby dowiedzieć się o pracowniku czegoś więcej. Dopiero gdy faktycznie dojdzie do zatrudnienia, prawo pozwala mu uzyskać od pracownika nieliczne informacje dodatkowe, takie jak dane osobowe dzieci (jeżeli pracownik zamierza korzystać z uprawnień pracowniczych związanych z rodzicielstwem) oraz numer PESEL. We wzorze kwestionariusza opublikowanego przez ministra pracy i polityki społecznej znalazły się też rubryki dotyczące obywatelstwa, dodatkowych umiejętności, uprawnień i zainteresowań (w przypadku osoby ubiegającej się o pracę) oraz numeru identyfikacji podatkowej, stosunku do służby wojskowej oraz danych kontaktowych osoby, którą należy zawiadomić w razie wypadku (w przypadku pracownika).
Duże ograniczenia dotyczą też często wymaganego zaświadczenia o niekaralności. Sprawdzanie karalności osób ubiegających się o zatrudnienie jest co do zasady zakazane, poza nielicznymi prawnie przewidzianymi wyjątkami. Niektóre stanowiska nie mogą być bowiem zajmowane przez osoby skazane, co daje podstawę do sprawdzenia w rejestrze karnym informacji dotyczących osób ubiegających się o taką pracę. Dotyczy to członków zarządów banków, towarzystw funduszy inwestycyjnych, zakładów ubezpieczeniowych i ubezpieczeniowych spółek holdingowych, członków rad nadzorczych zakładów ubezpieczeniowych oraz dyrektorów głównego oddziału zagranicznego zakładu ubezpieczeniowego. Należy zauważyć, że katalog ten nie obejmuje już jednak np. osób, które obracają w pracy dużymi kwotami pieniędzy. Choć więc np. prawo brytyjskie pozwala sprawdzić, czy osoba, którą chcemy zatrudnić jako kasjera albo krupiera, nie była wcześniej karana, polskie przepisy nie dają takiej możliwości.
Powstaje w związku z tym pytanie, czy uzyskiwanie informacji wykraczających poza ustawowy katalog jest dozwolone, jeżeli pracownik bądź kandydat przekazał je z własnej inicjatywy. Zgodnie z kształtującą się linią orzeczniczą zgoda pracownika na ujawnienie tego rodzaju informacji wyrażona wskutek zawoalowanej prośby pracodawcy (a tym bardziej wyrażonego wprost oczekiwania) mogłaby zostać potraktowana jako wymuszona okolicznościami, co z kolei oznaczałoby brak dobrowolności przekazania takich informacji. Chociaż ustawa o ochronie danych osobowych pozwala na przetwarzanie danych osób, które wyraźnie i dobrowolnie wyraziły na to zgodę, to charakter relacji pracodawca – pracownik/kandydat wyklucza dobrowolność zgody tego ostatniego. Taki wniosek wypływa z wyroku NSA z 1 grudnia 2009 roku (sygn. akt I OSK 249/09). Wedle tego orzeczenia pracodawca może przetwarzać dane osobowe pracownika uzyskane za jego zgodą, jedynie jeśli pracownik ma całkowitą swobodę jej udzielenia i może odmówić udzielenia takiej zgody bez poniesienia szkody. Wyrok NSA zawiera silną sugestię, że charakter pracowniczej podległości z reguły wyklucza tak rozumianą swobodę podejmowania decyzji.
W podobnym duchu utrzymany jest projekt rozporządzenia UE nowelizującego przepisy dotyczące przetwarzania danych osobowych. W uproszczeniu stanowi on, że zgoda pracownika na przetwarzanie danych osobowych nie powinna stanowić ważnej podstawy prawnej. Warto zatem zauważyć, że w sytuacji, gdyby rozporządzenie weszło w życie, znikłaby już jakakolwiek furtka pozyskiwania dodatkowych informacji za zgodą i z inicjatywy kandydata.
dr Szymon Kubiak, Zespół Prawa Pracy kancelarii Wardyński i Wspólnicy
dr Damian Flisak, Zespół Własności Intelektualnej kancelarii Wardyński i Wspólnicy
www.portalprocesowy.pl
