Modyfikacja istniejącej już umowy o roboty budowlane jest zatem prawnie dopuszczalna, ale tylko wtedy, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pamiętajmy również, że warunki zmiany przedmiotowej umowy muszą zostać odpowiednio wcześnie oznaczone.
Dopuszczalność zmian w wykonywaniu zamówienia o roboty budowlane opiera się na przepisach nie tyle ustawy – Prawo budowlane, co na regulacjach Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 144 PZP, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Pamiętajmy, że zmiana umowy dokonana z naruszeniem powyższej regulacji podlega unieważnieniu. Treść cytowanego przepisu jest zatem zgodna z informacjami podanymi na wstępnie niniejszego artykułu.
Jak zaznaczył sąd apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 6 listopada 2012 r. (sygn. akt I ACa 813/12), art. 144 ust. 1 PZP krępuje w pewnym zakresie kontrahentów w zakresie modyfikacji stosunku zobowiązaniowego w sposób odmienny od SIWZ i dopuszcza taką możliwość tylko w sytuacjach wymienionych wyczerpująco w tym przepisie. Dotyczyć on może zatem zmiany poszczególnych istotnych postanowień umownych w drodze zgodnych oświadczeń woli wszystkich podmiotów stosunku zobowiązaniowego, natomiast nie może być źródłem roszczenia w braku zgody wszystkich kontrahentów o ingerencję w treść umowy w drodze orzeczenia sądowego. Ograniczenie odnoszące się do zakazu zmiany treści postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może dotyczyć wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego uprawnień stron do odstąpienia od umowy. Skuteczności dokonanego na podstawie przepisów KC odstąpienia od umowy o roboty budowlane, zawartej w trybie zamówienia publicznego, nie można oceniać przez prymat unormowania przyjętego w art. 76 PZP. Odstąpienie od umowy należy badać w płaszczyźnie przesłanek wskazanych w przepisach KC. Zgodnie zatem z ogólną regulacją wynikającą z treści art. 353[1] KC, strony jakiejkolwiek umowy cywilnoprawnej (a taką jest umowa o roboty budowlane) mają dowolność w zakresie jej modyfikacji.
Na zakończenie warto przytoczyć stanowisko Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który zauważa, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia.
