Zaskarżone przez Rzecznika Praw Obywatelskich regulacje, nakazują uregulowanie w rozporządzeniu warunków uzyskania dotacji przez szkoły niepubliczne, podczas gdy materia ta na mocy art. 70 ust. 3 zdanie trzecie konstytucji wymaga wydania ustawy. Jednocześnie w prawie o szkolnictwie wyższym brak jest jakichkolwiek konkretnych kryteriów przyznawania środków publicznych – są w niej jedynie zasady ogólne, które mogą być realizowane w różny sposób.
Niekonstytucyjność zaskarżonych przepisów ma charakter oczywisty i rażący. Nakazują one ministrowi zastosowanie nieprawidłowej formy regulacji, a dodatkowo pozostawiają mu praktycznie całkowitą swobodę decydowania o treści aktu wykonawczego, który staje się tym samym samoistnym źródłem prawa. Minister jest również odpowiedzialny za rozpoznawanie wniosków o dotacje – skupia więc kompetencje prawotwórcze i wykonawcze. W konsekwencji tego, gwarancyjna funkcja art. 70 ust. 3 zdanie trzecie konstytucji przestaje mieć jakiekolwiek znaczenie, a przepis ten staje się jedynie pozornym źródłem praw uczelni niepublicznych, ich pracowników i studentów.
Należy podkreślić, że art. 70 ust. 3 konstytucji nie jest źródłem prawa podmiotowego szkół niepublicznych do uzyskania środków publicznych na ich działalność w konkretnej wysokości. Niewątpliwie, przy ustalaniu skali udziału władz publicznych w finansowaniu szkół niepublicznych ustawodawca powinien brać pod uwagę potrzebę zapewnienia powszechności dostępu do edukacji oraz zasadę równości, które mogą być ograniczane jedynie w zgodzie z przesłankami wskazanymi w art. 31 ust. 3 konstytucji – w tym m.in. ze względu na konieczność zapewnienia równowagi budżetowej.
Konstytucja RP już od 1997 r. w sposób jednoznaczny przewidziała obowiązek określenia w ustawie zasad dofinansowywania szkół niepublicznych ze środków budżetowych, zatem istnieje pilna konieczność podjęcia działań legislacyjnych w tym zakresie. Uczelnie niepubliczne po ponad ośmiu latach oczekiwania na realizację art. 94 ust. 5 ustawy – prawo o szkolnictwie wyższym powinny wreszcie otrzymać ustawowe gwarancje zasad ubiegania się o środki z budżetu państwa – nawet jeżeli ze względu na obecną sytuację budżetową to źródło finansowania będzie bardzo ograniczone. Jednakże, w przypadku gdy ustawodawca uznaje, że dotacje wymienione w tym przepisie nie powinny być dostępne dla szkół niepublicznych np. ze względu na ich dublowanie z innymi sposobami finansowania, to powinien wyraźnie sprawę tę przesądzić w ustawie.
