Temat ten dotyka problematyki prawa do wizerunku, bowiem w momencie sfotografowania danej osoby utrwalamy najczęściej właśnie jej wizerunek. Czy zawsze? Czym tak naprawdę jest wizerunek?
Z prawnego punktu widzenia ustalenie treści prawa do wizerunku, na tle obecnie obowiązujących przepisów, nie jest sprawą prostą. Przepisy kodeksu cywilnego, poświęcone ochronie prawa do wizerunku (np. art. 23 KC), nie określają jego treści, ani definicji. Kodeks cywilny wskazuje jedynie, że wizerunek jest jednym z dóbr osobistych człowieka, które podlega ochronie oraz określa roszczenia, z jakimi wystąpić może osoba, której prawo do wizerunku zostanie zagrożone lub naruszone.
Zgodnie z art. 81 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, treść prawa do wizerunku sprowadza się do wyłączności decydowania o możliwości rozpowszechniania swojego wizerunku. Osoba przedstawiona na zdjęciu może zatem dowolnie ograniczać zakres zezwolenia na rozpowszechnianie swojego wizerunku, bądź w ogóle tego zakazać nie udzielając zgody na rozpowszechnianie.
Zwróćmy uwagę, że przepisy prawa autorskiego ograniczają się do rozpowszechniania wizerunku, a nie jego utrwalania. Czy to oznacza, że zdjęcia zrobić można każdemu, a jedynie ewentualnie nie będzie go można rozpowszechniać? Generalnie zakazu fotografowania nie znajdziemy, jednak pełnej swobody w robieniu zdjęć innym nie ma. Już bowiem poprzez utrwalenie czyjegoś wizerunku możemy naruszyć jego doba osobiste, w szczególności, gdy osoba ta sobie tego nie życzy. Ochrona przed samym utrwaleniem wizerunku sprowadza się zatem do sytuacji, w których samo robienie zdjęć mogłoby naruszać prywatność danej osoby, jej spokój psychiczny itp. Jest to ochrona przed konkretyzacją wizerunku dokonaną bez zgody osoby zainteresowanej, lub wbrew wyraźnej woli portretowanego. Osoba fotografowana może zatem, co do zasady, zakazać samego wykonania zdjęcia, także wtedy, gdy fotograf w ogóle nie planuje późniejszego rozpowszechniania zdjęcia. Obok prawa cywilnego (dobra osobiste) również prawo karne w pewnych przypadkach chroni przed natarczywym fotografowaniem, które może zostać uznane za stalking.
Wracając jednak do podstawowej kwestii, mianowicie odpowiedzi na pytanie czym jest wizerunek? W literaturze przedmiotu oraz orzecznictwie wskazuje się, że wizerunek to utrwalony wizualnie zespół cech fizycznych charakterystycznych dla danej osoby, pozwalający na jej indywidualizację i rozpoznanie. W dużym uproszczeni: jeśli można rozpoznać daną osobę, to mamy na fotografii utrwalony jej wizerunek.
Wracając natomiast do kwestii rozpowszechniania wizerunku, to kategoryczny zakaz rozpowszechniania wizerunku osoby fotografowanej, bez uzyskania jej zgody, byłby zbyt daleko idący, więc ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie pewnych wyjątków i ułatwień.
Jeżeli nie dysponujemy wyraźną zgodą, np. w formie pisemnej, ale nie mamy również do czynienia z zastrzeżeniem, że rozpowszechnianie wymaga takiej zgody, zezwolenie nie będzie konieczne, jeżeli osoba fotografowana otrzymała umówioną zapłatę za pozowanie. Zatem jeżeli osoba, którą fotografujemy, a która otrzyma z tego tytułu zapłatę, nie zastrzeże, że przed rozpowszechnieniem zdjęć chce je zobaczyć, zaakceptować i dopiero wtedy zezwoli na rozpowszechnianie, zezwolenie nie będzie wymagane (albo inaczej – rozumie się, że zostało udzielone w sposób dorozumiany).
Zezwolenia nie wymaga również rozpowszechnianie wizerunku osoby powszechnie znanej, jeżeli wizerunek wykonano w związku z pełnieniem przez nią funkcji publicznych, w szczególności politycznych, społecznych, zawodowych. W przepisach nie znajdziemy definicji „osoby powszechnie znanej”. Przy ustaleniu, kogo można uznać za taką osobę pod uwagę wziąć należy takie okoliczności jak sprawowanie funkcji politycznych lub społecznych, popularność (poza własnym środowiskiem) ze względu na działalność zawodową, hobbistyczną, sportową lub artystyczną. Istotne jest również ustalenie kręgu odbiorców, tzn. osób, które potencjalnie zapoznają się z fotografią, do których skierowana jest ta forma rozpowszechniania wizerunku. Zgodnie z tym założeniem, osoba może być uznana za powszechnie znaną nawet wówczas, gdy zasięg jej działalności nie jest globalny, czy też nie rozciąga się na cały kraj, a dotyczy jedynie konkretnego miejsca. Przykładowo dla lokalnej społeczności, za osobę powszechnie znaną będzie uznany lokalny działacz polityczny, społeczny albo aktor lokalnego teatru amatorskiego. W dalszej kolejności taka powszechnie znana osoba musi znajdować się w centrum zainteresowania opinii publicznej (powód tego zainteresowania nie jest istotny). Utrwalenie i publikacja wizerunku powinna być związana z pełnieniem przez tą osobę funkcji publicznych. Konieczne jest zatem istnienie pewnego rodzaju zależności między sprawowaniem funkcji publicznej, a ustaleniem wizerunku. Ostatnim wymogiem jest natomiast, aby wizerunek osoby powszechnie znanej był w takich przypadkach wykorzystany (rozpowszechniony) jedynie w celach informacyjnych (sprawozdawczych), a nie komercyjnych.
Fotograf nie potrzebuje zezwolenia również w przypadku sfotografowania osoby stanowiącej jedynie szczegół całości takiej jak zgromadzenie, krajobraz, publiczna impreza. Problematyczne może się okazać rozstrzygnięcie, kiedy wizerunek danej osoby będzie „szczegółem całości”. W orzecznictwie podaje się, że chodzi tu o sytuacje, w których wizerunek danej osoby (a więc jest ona rozpoznawalna) pełni rolę podporządkowaną, jest elementem, który zostaje utrwalony przez przypadek, albo którego usunięcie nie pozbawiłoby zdjęcie jego charakteru.
