W dniu 23 lipca 2012 roku Rząd skierował do Sejmu kompleksowy projekt nowelizacji ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku – Prawo telekomunikacyjne. Nowelizacja ta jest przekrojowa i dotyczy implementacji do polskiego systemu prawnego zmian do pakietu dyrektyw telekomunikacyjnych dokonanych dwoma dyrektywami z 2009 roku. Celem tego artykułu nie jest jednak omówienie całej nowelizacji, ale wskazanie jednej drobnej zmiany, i to nie w ustawie – Prawo telekomunikacyjne, ale w ustawie z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną.W tej ostatniej zmieniany jest przepis art. 10 ust. 1. Zakazuje on rozsyłania niezamówionych informacji handlowych za pomocą środków komunikacji elektronicznej, czyli − mówiąc potocznie − rozsyłania tzw. spamu. Jest to przepis doskonale znany wszystkim przedsiębiorcom prowadzącym marketing z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej, a w szczególności poczty elektronicznej. Obecne brzmienie tego przepisu zakazuje przesyłania spamu skierowanego „do oznaczonego odbiorcy”, co skutkuje, w przypadku poczty elektronicznej, całkowitym zakazem przesyłania spamu bez zgody odbiorcy. Możliwość udzielenia takiej zgody przewiduje przepis art. 10 ust. 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.
W uzasadnieniu projektu zmiany brzmienia art. 10 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną ustawodawca zwrócił uwagę na konieczność jej dokonania z uwagi na prawidłową implementację postanowień art. 13 dyrektywy 2002/58/WE dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej) zmienionej przepisami dyrektywy 2009/136/WE. Rzeczywiście z treści art. 13 ust. 5 tej dyrektywy wynika, że zakaz wysyłania spamu stosuje się do „abonentów będących osobami fizycznymi”. Ten sam przepis jednak dalej stanowi, że „Państwa członkowskie zapewniają również, aby – w ramach prawa wspólnotowego oraz mających zastosowanie przepisów krajowych – uzasadnione interesy abonentów innych niż osoby fizyczne były wystarczająco chronione w związku z uciążliwymi komunikatami”.
Nasz ustawodawca doszedł zatem do wniosku, że nie jest wystarczający zapis, aby zakaz spamu dotyczył wszystkich odbiorców, uznając, że powinien on dotyczyć odbiorców będących osobami fizycznymi. Interpretując to postanowienie dyrektywy, ustawodawca nie był jednak konsekwentny.
Istnienie w polskim systemie prawnym całkowitego zakazu spamu bez zgody odbiorcy przysłaniało ograniczenie wynikające z przepisów Prawa telekomunikacyjnego, mające zastosowanie w działalności marketingowej dotyczącej nie tylko usług telekomunikacyjnych. Ponieważ istniał (i przed uchwaleniem nowelizacji, nadal istnieje) całkowity zakaz wysyłania spamu, fakt, że przepis art. 172 ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, który zakazuje używania automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego bez zgody odbiorcy, był pomijany w analizie prawnej komunikacji marketingowej dokonywanej bezpośrednio do odbiorcy. Jeżeli przedsiębiorca prosił o zgodę odbiorcy na przesyłanie mu spamu, tekst tej zgody zazwyczaj był tak przez przedsiębiorcę formułowany, że umożliwiał również przesyłanie informacji handlowych z użyciem automatycznych systemów wywołujących.
Jednak nowelizacja Prawa telekomunikacyjnego nie zmienia treści jego art. 172, co oznacza, że po zmianie przepisu art. 10 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną w odniesieniu do odbiorców niebędących osobami fizycznymi, nadal nie będzie można do takich odbiorców wysyłać informacji wygenerowanych przez automatyczne systemy wywołujące za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Mówiąc kolokwialnie: na adres e-mail np. [email protected] będzie można wysłać niezamówioną informację handlową, ale tylko wtedy, jeżeli ta informacja nie została wygenerowana i rozesłana przez automatyczny system wywołujący.
Zasygnalizowana wcześniej niekonsekwencja ustawodawcy polega na tym, że postanowienie art. 13 ust. 5 wymienionej powyżej dyrektywy w takim samym stopniu dotyczy rozsyłania niezamówionej informacji handlowej, jak i używania automatycznych systemów wywołujących, podczas gdy proponowana nowelizacja jedynie ograniczy zakaz przesyłania niezamówionej informacji handlowej do odbiorców będących osobami fizycznymi.
W tym miejscu warto pochylić się nad kwestią, jak zidentyfikować, który odbiorca niezamówionych informacji handlowych jest odbiorcą będącym osobą fizyczną, a który nie. Najmniej ryzykowna interpretacja tego przepisu powinna jako odbiorców niebędących osobami fizycznymi wskazywać jedynie odbiorców w domenach osób prawnych mających adres poczty elektronicznej wyraźnie wskazujący, że odbiorca nie jest konkretną osobą. W przypadku adresów poczty elektronicznej w domenach osób fizycznych będących przedsiębiorcami, a także adresów w domenach udostępniających konta poczty elektronicznej na cele niezwiązane z działalnością gospodarczą, należałoby zakładać, że należą one do osób fizycznych. Nie będzie jednak generalnej reguły – w każdym przypadku trzeba będzie dokonywać analizy informacji o odbiorcach niezamówionych informacji handlowej, tak aby nie naruszyć przepisu art. 10 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Oczywiście pod warunkiem, że w czekającym nas procesie legislacyjnym przepis ten nie ulegnie doprecyzowaniu wskazującemu jasne kryteria stosowania zakazu rozsyłania spamu.
Marek Szydłowski, Zespół Prawa Ochrony Danych Osobowych i Zespół Technologii, Mediów, Telekomunikacji kancelarii Wardyński i Wspólnicy
