Pierwszą ważną rzeczą jest to, że zawarcie umowy w przedmiocie zakazu konkurencji jest tak naprawdę fakultatywne. Tym samym pracodawca nie ma prawa zmusić nas do zawarcia takiej umowy, z drugiej jednak strony nasza odmowa będzie z reguły skutkowała odmową podpisania interesującej nas umowy o pracę. Regulacja zakazu konkurencji została zawarta w art. 1012 Kodeksu pracy, zgodnie z którym w zakresie określonym w odrębnej umowie, pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność (zakaz konkurencji). Pracodawca, który poniósł szkodę wskutek naruszenia przez pracownika zakazu konkurencji przewidzianego w umowie, może dochodzić od pracownika wyrównania tej szkody. Zawarcie umowy w przedmiocie zakazu konkurencji (w formie pisemnej pod rygorem nieważności) jest możliwe wyłącznie, gdy pracownik posiada informacje o szczególnie istotnym charakterze, których publiczne udostępnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Stopień konkretyzacji zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy może być różny w zależności od tego, jakie stanowisko pracy zajmował były pracownik w okresie zatrudnienia u byłego pracodawcy i jaki w związku z tym miał dostęp do szczególnie ważnych informacji. Dla oceny, czy zakres przedmiotowy zakazu konkurencji został wystarczająco sprecyzowany, może mieć znaczenie okoliczność, czy sposób określenia zakresu tego zakazu umożliwiał byłemu pracownikowi ustalenie – bez nadmiernego wysiłku i w oparciu o dostępne mu dane – zakresu obowiązków nałożonych na niego klauzulą konkurencyjną.
Jak podkreśla sąd apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 11 października 2012 r. (sygn. akt II APa 18/12), prawo określenia zakresu przedmiotowego, podmiotowego, czasowego oraz terytorialnego zakazu konkurencji zostało pozostawione stronom umowy (pracodawcy i pracownikowi) oczywiście przy uwzględnieniu kryterium przedmiotu prowadzonej przez pracodawcę działalności. Konkurencyjną działalnością jest aktywność przejawiana w tym samym lub takim samym zakresie przedmiotowym i skierowana do tego samego kręgu odbiorców, pokrywająca się – chociażby częściowo – z zakresem działalności podstawowej lub ubocznej pracodawcy. W rezultacie zakazana może być taka działalność, która narusza interes pracodawcy lub zagraża mu. Termin "konkurencja" oznacza rywalizację, współzawodnictwo między podmiotami lub osobami zainteresowanymi w osiągnięciu tego samego celu. Zajmowanie się interesami konkurencyjnymi jest więc równoznaczne z działaniem podejmowanym w celach zarobkowych lub udziałem w przedsięwzięciach lub transakcjach handlowych, których skutki odnoszą się (lub potencjalnie mogą się odnieść), chociażby częściowo, do tego samego kręgu odbiorców.
Odnosząc się jednak do kwestii zakazu konkurencji już po ustaniu stosunku pracy, należy stwierdzić, że pracownik ma obowiązek wykonać umowę o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy z należytą starannością, która obejmuje także obowiązek sprawdzenia, jaki jest zakres działalności (np. gospodarczej) nowego pracodawcy i czy zakres ten nie pokrywa się z zakresem działalności dotychczasowego pracodawcy. Pracownik nie może bronić się zarzutem, że nie był mu znany zakres działalności dotychczasowego i nowego pracodawcy, chyba że mimo dołożenia należytej staranności nie był w stanie tych okoliczności ustalić bez możliwości przypisania mu zaniedbań.
Przy ustalaniu, czy pracownik podjął działalność konkurencyjną w związku z zatrudnieniem u nowego pracodawcy, decydujące znaczenie ma treść umowy o zakazie konkurencji. Jeżeli umowa nie przewiduje zakazu podejmowania działalności na określonym w niej (takim samym lub podobnym) stanowisku pracy (z takim samym lub podobnym zakresem obowiązków), lecz przewiduje ogólny zakaz podejmowania zatrudnienia na rzecz podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną w stosunku do dotychczasowego pracodawcy, to należy przyjąć, że zakaz obejmuje zatrudnienie na każdym stanowisku w tym podmiocie konkurencyjnym.
Zgodnie z treścią art. 1012 KP, przepis dotyczący umowy o zakazie konkurencji stosuje się odpowiednio, gdy pracodawca i pracownik mający dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, zawierają umowę o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. W umowie określa się także okres obowiązywania zakazu konkurencji oraz wysokość odszkodowania należnego pracownikowi od pracodawcy. Umowa powinna ponadto zawierać wskazanie zasięgu terytorialnego zakazu. Zakaz konkurencji przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa przewidziana w tym przepisie, w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania.
Powyższe odszkodowanie przeznaczane dla pracownika nie może być niższe od 25% wynagrodzenia otrzymanego przez niego przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji – odszkodowanie może być wypłacane w miesięcznych ratach. W razie sporu o odszkodowaniu orzeka sąd pracy. W ramach umowy dotyczącej zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy, strony nie mogą ustalić, że umowa taka będzie bezpłatna. Brak informacji co do wysokości odszkodowania dla byłego pracownika, skutkuje przyznaniem, że obowiązuje minimalna, ustawowa, stawka. Wysokość odszkodowania na podstawie umowy o zakazie konkurencji zależy oczywiście od ustaleń stron samej umowy. Z powyższego wynika zatem wyraźnie, że lojalność nawet byłego pracownika kosztuje. Jak podkreśla Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 sierpnia 2008 r. (sygn. akt II BP 69/07), jeżeli strony umowy o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy oraz w uzgodnionym okresie po jego ustaniu nie uzgodniły wyraźnie i jednoznacznie odrębnych rekompensat finansowych za powstrzymanie od działalności konkurencyjnej w tych różnych okresach, to odszkodowanie wypłacone w czasie trwania stosunku pracy przysługuje za przestrzeganie zakazu konkurencji w czasie trwania zatrudnienia, natomiast do ustalenia nie uzgodnionego odszkodowania za przestrzeganie zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy należy stosować dyrektywy z art. 1012 § 3 KP.
Umowa dotycząca zakazu konkurencji wygasa z chwilą upływu terminu na jaki została zawarta, a także w momencie śmierci byłego pracownika. Czasami także można wypowiedzieć ją jeszcze przed upływem ustalonego terminu, przy czym możliwość taka musi wyraźnie wynikać z treści zawartej umowy. Oczywiście w razie podania informacji objętych zakazem do publicznej wiadomości przez pracodawcę lub niewywiązywania się przez niego z obowiązku wypłaty odszkodowania za nienaruszanie zakazu konkurencji, umowa także przestaje obowiązywać. Warto też pamiętać, że pracodawca nie ma żadnej podstawy prawnej do zmuszenia nas, abyśmy zawarli umowę dotyczącą zakazu konkurencji także po ustaniu stosunku pracy. Pamiętajmy także, że pracownik po zmianie zatrudnienia w ramach umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie musi w ramach lojalki informować byłego szefa o wszystkich swoich planach zawodowych.
