11 grudnia 2012 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 245 § 1 KPK jest w pewnej części niekonstytucyjny. Chodzi mianowicie o brak przesłanek, które określałyby w sposób całkowicie wyraźny i zupełny w jakich warunkach funkcjonariusz Policji może przysłuchiwać się rozmowie adwokata z zatrzymanym. Jak podkreśla TK – prawo do nieskrępowanej pomocy prawnej przez zatrzymanego jest najważniejsze już na początkowym etapie postępowania karnego, tym samym brak określenia zasad udziału jakiegokolwiek funkcjonariusza podczas udzielania takiej pomocy jest absolutnie niedopuszczalny, ponieważ narusza konstytucyjne prawo do obrony każdego człowieka.
W jednym ze swoich orzeczeń Sąd Najwyższy słusznie zauważył, że niezwłoczne umożliwienie kontaktu z adwokatem, o którym stanowi art. 245 § 1 KPK, nie oznacza jednak, że kontakt ten ma nastąpić "natychmiast", ponieważ termin ten musi być interpretowany z uwzględnieniem realiów konkretnej sprawy, a przede wszystkim możliwości technicznych i uwarunkowań wynikających z obowiązujących regulacji prawnych, w tym wiążących się z ustanowieniem obrońcy z urzędu (por. wyrok SN z 13.10.2011 r. sygn. akt III KK 64/11).
Wracając jednak do Trybunału Konstytucyjnego, obowiązywanie omawianego przepisu zostało odroczone na kres 12 miesięcy. Dla przypomnienia wniosek w tej sprawie złożył Rzecznik Praw Obywatelskich. Tk zauważa, że kwestionowany przepis jest niezgodny z treścią art. 42 ust. 2 Konstytucji RP (prawo do obrony). Brak uregulowania zasad przebywania funkcjonariusza podczas rozmowy zatrzymanego z adwokatem jest nie tylko niekonstytucyjny, ale także sama obecność Policjanta już ogranicza to prawo. Zrozumiałym jest, że w powyższej sytuacji zatrzymany nie będzie chciał przekazać adwokatowi wszystkich informacji związanych z danym czynem. To z kolei nie tylko utrudni pracę prawnikowi, ale także może wpłynąć na pogorszenie się pozycji zatrzymanego w postępowaniu karnym. Tym samym adwokat nie posiadając pełni informacji związanych z daną sprawą nie będzie w stanie skutecznie i w pełni efektywnie świadczyć pomocy prawnej na rzecz swojego klienta. Wg TK powyższa regulacja nie spełnia kryterium proporcjonalności sensu stricto. W imię bowiem dążenia do skuteczności postępowania karnego godzi nieproporcjonalnie w prawo do obrony zatrzymanego. Ustawodawca błędnie wywyższa osiągniecie efektywności postępowania przygotowawczego poprzez obecność funkcjonariusza, naruszając tym samym prawo do obrony zatrzymanego, a dokładniej skuteczność takiego prawa.
Nie jest to jedyny mankament spornego przepisu, ponieważ w jego treści brak jest regulacji odnoszącej się do wykorzystywania informacji przez obecnego podczas rozmowy zatrzymanego z obrońcą – funkcjonariusza. Nie wiadomo czy i w jaki sposób zatrzymujący funkcjonariusz może wykorzystać informacje, w posiadanie których wszedł na skutek obecności przy takiej rozmowie.
Trybunał Konstytucyjny uzasadniając swoje stanowisko w sprawie oparł się na orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, wg którego prawo do obrony znajduje również zastosowanie we wstępnym etapie postępowania karnego. „ETPC przyjmuje także, że jednym z podstawowych elementów prawa do obrony jest możliwość kontaktu z prawnikiem poza zakresem słuchu osoby trzeciej, co umożliwia otwartą i szczerą rozmowę pomiędzy prawnikiem a jego klientem. Podkreśla, że brak możliwości poufnego porozumiewania się, w tym otrzymywania poufnych poleceń od klienta powoduje, że pomoc prawna traci dużo ze swojej skuteczności. ETPC dopuszcza możliwość pewnych ograniczeń w zakresie nieskrępowanego kontaktu pomiędzy pozbawionym wolności klientem a jego prawnikiem, pod warunkiem istnienia ku temu ważnego powodu (takiego jak uzasadniona obawa utrudnienia postępowania w sprawie). Wymaga to oceny, czy z perspektywy całego postępowania ograniczenie to nie powoduje naruszenia prawa do rzetelnego procesu. Ograniczenie takie jest jednak sytuacją wyjątkową”.
