Prawo zamówień publicznych wprowadza znaczne ograniczenia w zakresie swobody umów określonej w Kodeksie cywilnym (ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). Wprawdzie strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c.), to jednak – w myśl art. 139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm., dalej p.z.p.) – do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Ustawodawca wprowadza szczególne regulacje w zakresie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również w zakresie zawierania i zmiany umów w trybie zamówień publicznych.
W pierwszym przypadku do ewentualnej zmiany zgłoszonej zamawiającemu oferty może mieć zastosowanie art. 87 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zamawiający może poprawić w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona (ust. 2).
Dla prawidłowego zastosowania tych przepisów niezbędne jest określenie ram pojęcia „oczywistej omyłki” zastosowanego w omawianym przepisie. W wyroku z 17 stycznia 2008 r. [KIO/UZP 77/07] Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „oczywista omyłka jest pewnym rodzajem niedokładności, przypadkowym przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim, który polega na mylnym użyciu wyrazu, jego pisowni albo też opuszczeniu jakiegoś wyrazu". Uzupełnieniem tego stanowiska może być wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 marca 2009 r. [KIO/UZP 319/09] uznający, że oczywista omyłka pisarska polega również na pominięciu określonego zapisu, w szczególności przez techniczne, często komputerowe i automatyczne przesunięcie tekstu, czy też pominięcie fragmentu tekstu, który – jak wskazuje kontekst i całość dokumentu – powinien znaleźć się w danym dokumencie. Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 21 maja 2008 r. (XII Ga 151/08, niepubl.) stwierdził, że: "błąd pisarski to widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp. Natomiast omyłki pisarskie to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażona przez podmiot, niewłaściwy dobór słów itp. Omyłka może być poprawiona wtedy, gdy zamawiający może stwierdzić, jaka jest prawidłowa treść oferty”.
Zamawiający ma prawo i obowiązek poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe. Poprawienie tych omyłek może powodować zmianę treści oferty, dlatego warunkiem poprawienia omyłek pisarskich i rachunkowych jest ich oczywistość. Należy zwrócić uwagę, że ustawa nie zawiera żadnego ograniczenia co do zakresu poprawianych omyłek, szczególnie rachunkowych. Fakt zaistnienia omyłki musi być jednoznaczny dla każdego, każdy też powinien taką omyłkę jednakowo poprawić (tak J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 12, Warszawa 2013).
Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 27 czerwca 2008 r. [XII Ga 206/08, niepubl.] uznał, że zaniechanie dokonania wpisu wielkości ceny jednostkowej stanowiącej element cenotwórczy nie może być uznane za oczywistą omyłkę pisarską podlegającą poprawieniu przez zamawiającego w trybie art. 87. Pozostaje zatem rozważenie kwestii, czy błędne wpisanie jednostki miary, która następnie determinuje cenę jednostkową, stanowiącą element ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, może zostać uznana za omyłkę oczywistą w rozumieniu Prawa zamówień publicznych.
Często konsekwencją dokonania poprawek będzie zmiana ceny oferty. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 nie zawiera ograniczeń co do wnoszenia poprawek w kosztorysie powodujących zmianę wynagrodzenia. Nie można go zatem odczytywać jako zakazu dokonywania zmian w zakresie istotnych elementów ofert, jakim jest cena. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 października 2012 r. (KIO 2200/12) uznała, że nie ma w tym przypadku zakazu poprawiania ceny w efekcie uwzględnienia omyłek polegających na podaniu niewłaściwych ilości jednostek (ton, kg, mb czy in.) w kosztorysie, co nie kwalifikuje się do oczywistej omyłki rachunkowej. Dotyczy to jednak tylko toku badania i oceny ofert.
W dalszej kolejności należy rozważyć dopuszczalność zmian umów zawartych w trybie przetargu nieograniczonego, w tym ograniczeń wynikających ze specyfiki uregulowań Prawa zamówień publicznych. Art. 144 p.z.p. formułuje tutaj podstawową zasadę w przedmiocie zmiany takich umów: zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (ust. 1). Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu (ust 2). Ustanowiono zatem wymóg spełnienia jednej z dwóch przesłanek: (1) zmiana postanowień zawartej umowy nie jest istotna, (2) zmiana jest istotna, ale zamawiający przewidział możliwość takiej zmiany, określając jednocześnie jej warunki. W wyroku z 6 listopada 2012 r. (I Ca 813/12) Sąd Apelacyjny w Krakowie uznał, że: „art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych krępuje w pewnym zakresie kontrahentów w zakresie modyfikacji stosunku zobowiązaniowego w sposób odmienny od SIWZ [Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia] i dopuszcza taką możliwość tylko w sytuacjach wymienionych wyczerpująco w tym przepisie”. Omawiany przepis zawiera zakaz dokonywania zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Jest to zakaz bezwzględny, a jego naruszenie wywiera skutek nieważności zmiany umowy. Ponadto w tym samym orzeczeniu czytamy, że: „umowa została zawarta w wyniku przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy-Prawa zamówień publicznych. Przepisy tej ustawy stanowią lex specialis w stosunku do przepisów ogólnych prawa cywilnego i mają pierwszeństwo przez tymi przepisami (…). Daleko idące ograniczenia co do możliwości zmiany umów zawieranych na podstawie Prawa zamówień publicznych zawiera art. 144 ust. 1 tej ustawy, co w znacznej mierze ingeruje w zasadę swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c., a także rzutuje na sposób wykładni oświadczeń woli stron w oparciu o art. 65 k.c.
Dopuszczenie przez zamawiającego możliwości zmiany umowy o zamówienie publiczne, bez określenia warunków na jakich dokona zmian, a więc bez określenia konkretnych okoliczności, w których będzie do takiej zmiany uprawniony, uznaje się za niezgodne z wymogami art. 144 ust. 1 p.z.p. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2010, KIO 1776/10). Ponadto należy podkreślić, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 p.z.p.).
Rozpatrując problem zakresu zastosowania pojęcia „istotnej zmiany” można odwołać się do wytycznych określonych przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie Presse-text Nachrichtenagentur (C-454/06) TSUE (ETS) wskazał, że: „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona”. Dozwolone są zatem takie zmiany, których wprowadzenie nie wpłynęłoby na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie.
W przedstawionym stanie faktycznym brak jest spełnionych przesłanek do dopuszczenia możliwości zmiany postanowień umowy zawartej w trybie przetargu nieograniczonego. Na etapie wyboru oferty nie można mówić o spełnieniu kryterium „oczywistości omyłki”, bowiem nie wynikało z niej jednoznacznie, w jaki sposób miałaby ona zostać poprawiona. Ponieważ umowa została już zawarta, możliwość jej zmiany musiałby zostać w niej przewidziana (lub musiałaby ją przewidywać Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) wraz z określeniem warunków takiej zmiany albo musiałaby być to zmiana nieistotna. Zatem można wywnioskować, że ostateczna cena miała istotny wpływ na wybór tego podmiotu w trybie przetargu nieograniczonego, a więc zmiana postanowień umowy w kierunku zwiększenia wynagrodzenia dla wykonawcy przekreślałaby sens procedury wyłaniania najkorzystniejszej oferty przy zamówieniach publicznych. Nie jest dopuszczalna zmiana umowy, której wprowadzenie wpłynęłoby na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. Ponadto przepisy Prawa zamówień publicznych jednoznacznie wskazują, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Umowa w takim brzmieniu, w jakim została zawarta, jest wiążąca dla stron, a jej zmiana w omawianym zakresie jest niedopuszczalna ze względu na ograniczenia wynikające z procedury udzielenia zamówienia publicznego.
Podstawa prawna:
[art. 3531 k.c. ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.)]
[art. 87, art. 139, art. 140, art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.)]
