W sprawie SK 46/08 Trybunał zbadał zarzuty wobec normy wywodzonej z art. 437 § 1 i 2 k.p.k., która umożliwia sądom odwoławczym stosowanie tymczasowego aresztowania w wyniku rozpatrywania zażaleń na wydane przez sąd pierwszej instancji postanowienia odmawiające zastosowania wymienionego środka zapobiegawczego. Wzorcami kontroli były w tym wypadku art. 41 ust. 2 Konstytucji, poręczający prawo odwołania się do sądu w razie pozbawienia wolności oraz art. 176 ust. 1 Konstytucji, statuujący zasadę dwuinstancyjności postępowania sądowego.
Według TK dyspozycja art. 437 § 1 i 2 k.p.k. nie naruszają wyżej wskazanych standardów konstytucyjnych. Po pierwsze postanowienie w przedmiocie tymczasowego aresztowania jest zawsze orzeczeniem sądowym. Prawo odwołania się do sądu w celu niezwłocznego ustalenia legalności pozbawienia wolności nie oznacza konkretnego środka lub instytucji prawnej. Regulacja tymczasowego aresztowania w skarżonej części art. 437 § 1 i 2 k.p.k. przewidując rozpatrzenie przez sąd odwoławczy zażalenia prokuratora na niezastosowanie tymczasowego aresztowania, spełnia więc warunki wyrażone w art. 41 ust. 2 Konstytucji. Po drugie obowiązkiem sądu odwoławczego w przypadku gdy ma on podjąć decyzję w przedmiocie tymczasowego aresztowania jest rozważenie, czy istnieją przesłanki do jego orzekania oraz czy nie wystąpiły okoliczności nakazujące odstąpienie od tego środka. Sąd ten nie może jedna zmieniać kwalifikacji prawnej zarzucanego czynu. Nie dochodzi zatem do naruszenia art. 176 ust. 1 Konstytucji, bowiem sprawa stosowania tymczasowego aresztowania – w tym zastosowania go po raz pierwszy – jest nadal rozpatrywana w dwóch instancjach. W świetle dwuinstancyjności postępowania sądowego wybór modelu kasatoryjnego w wypadku orzekania o tymczasowym aresztowaniu nie jest konieczny, jako że sąd nie rozstrzyga tu ostatecznie o statusie prawnym jednostki, lecz jedynie stosuje środek mający zabezpieczyć prawidłowość i rzetelność toczącego się postępowania karnego.
Nowelizacja, która weszła w życie polega na nadaniu nowego brzmienia art. 426. Artykuł ten normuje kwestię zaskarżalności orzeczeń wydawanych przez sąd odwoławczy, przy czym jego § 1 wyklucza możliwość kwestionowania za pomocą środków odwoławczych czyli apelacji lub zażalenia – orzeczeń zapadłych po rozpoznaniu odwołania. Z kolei § 2 stanowi o tym, że inne orzeczenia sądu odwoławczego, a zatem postanowienia incydentalne oraz orzeczenia Sądu Najwyższego nie podlegają dalszemu zaskarżeniu, chyba, że ustawa stanowi inaczej. Takie właśnie wyjątki od zasady wyrażonej w § 2 przewidziane zostały w § 3, zgodnie z którym zażalenie przysługuje od wydanych w toku postępowania odwoławczego postanowień o przeprowadzeniu obserwacji w zakładzie leczniczym, zastosowaniu środka zapobiegawczego oraz w przedmiocie nałożenia kary porządkowej.
Tym samym – pozbawiony został dotychczasowy podział na orzeczenia sądu drugiej instancji wydane w następstwie rozpoznania odwołania oraz postanowienia tego sądu mające charakter rozstrzygnięć wpadkowych. Obu wymienionych kategorii może wobec tego dotyczyć jedna jednostka redakcyjna, mianowicie art. 426 § 1 w nowym brzmieniu, z kolei odstępstwa od ustalonej w nim zasady wskazane są w drugim paragrafie znowelizowanego art. 426 k.p.k. – obok orzeczeń wymienionych w aktualnie obowiązującym art. 426 § 3.
