Ustawa z 2003 r. wywołała kontrowersje, gdyż wyraźnie faworyzowała wykonawcę robót budowlanych poprzez m.in. umożliwienie mu jednostronnego ustalenia terminu, w którym inwestor ("zamawiający roboty budowlane") powinien uzyskać gwarancję zapłaty, jednocześnie po upływie zakreślonego terminu mógł od umowy odstąpić lub wstrzymać się z realizacją robót. Została w całości zaskarżona do Trybunału Konstytucyjnego przez Rzecznika Praw Obywatelskich
Istota gwarancji
Wobec uchylenia ustawy w związku ze stwierdzeniem niekonstytucyjności części jej przepisów, rzeczona materia włączona została do Kodeksu cywilnego – regulacja nadal jednak budzi wątpliwości.
Przepis art. 6491 stanowi, że inwestor udziela gwarancji zapłaty za roboty budowlane wykonawcy (generalnemu wykonawcy) dla zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych. Wykonawca robót ma prawo żądania od inwestora gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej, akredytywy bankowej lub poręczenia banku. Katalog postaci zapłaty gwarancji ma charakter zamknięty.
Istotą gwarancji jest zatem zobowiązanie gwaranta – z reguły jest nim bank, do zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej beneficjentowi gwarancji, którym jest wykonawca lub dalszy wykonawca. Wysokość sumy pieniężnej odpowiada wysokości wynagrodzenia wykonawcy żądającego udzielenia gwarancji. Celem gwarancji zapłaty jest zabezpieczenie terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia. Gwarancja chroni wykonawcę i dalszych wykonawców zarówno przed uchylaniem się inwestora od zapłaty wynagrodzenia, ale także przed nieterminową zapłatą.
Zakres gwarancji zapłaty jest każdorazowo wyznaczony wysokością umówionego wynagrodzenia. Obejmuje ono wynagrodzenie określone w pierwotnej umowie stron, jak i wynagrodzenie z tytułu robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, które zostały zaakceptowane na piśmie przez inwestora.
Uprawnienie wykonawcy
Wykonawca może żądać udzielenia gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, który nie może być krótszy niż 45 dni. Jeśli w tym terminie nie zostanie ona udzielona, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora. Brak żądanej gwarancji zapłaty stanowi przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora; nie ponosi skutków braku gwarancji, jeżeli ten brak spowodowany został przyczyną leżącą po stronie wykonawcy.
Strony nie mogą przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy ( do żądania od inwestora gwarancji zapłaty, zaś odstąpienie inwestora od umowy spowodowane żądaniem wykonawcy przedstawienia gwarancji zapłaty jest bezskuteczne. Oznacza to, że wykonawca może podnieść zarzut bezskuteczności odstąpienia, jeżeli wykaże, że nastąpiło ono z powodu żądania udzielenia gwarancji zapłaty. Ciężar udowodnienia tej okoliczności spoczywa na wykonawcy.
Kto może żądać gwarancji?
Udzielenia gwarancji zapłaty może żądać wykonawca oraz podwykonawcy, nie mogą natomiast z takim żądaniem wystąpić inni uczestnicy procesu budowlanego, np. dostawcy materiałów budowlanych, dostawcy maszyn. Oznacza to, że przepisy art. 6491 – 6494 k.c. stosuje się wprost do umów łączących wykonawcę z podwykonawcami. Dotyczy to także tych podwykonawców, którzy wykonują prace wykończeniowe.
Ocena regulacji
Ustawodawca w noweli styczniowej nie uwzględnił części uwag Trybunału Konstytucyjnego, które odnosił się do zakwestionowanej ustawy o gwarancji zapłaty, co więcej, do Kodeksu cywilnego zostały przepisane niektóre jej postanowienia. Ustawodawca, wbrew oczekiwaniom przedsiębiorców, nie uporządkował regulacji dot. gwarancji. Nowa regulacja nadal budzi zastrzeżenia, które muszą rozstrzygać sądy.
