Chodzi mianowicie o art. 1 ust. 1, art. 3, art. 4 pkt 1, art. 5 ust. 3, art. 12 powyższego aktu prawnego. Na wniosek Prezydenta RP Trybunał Konstytucyjny musiał zbadać, czy wskazane przepisy są zgodne z ustawą zasadniczą. Jak się okazało część z nich jest prawidłowa, niektóre jednak okazały się być niezgodne z Konstytucją. Zanim jednak przejdziemy do określenia wadliwych przepisów, zapoznajmy się z treścią każdego z nich.
Art. 1 ust. 1 wskazuje, że ustawa określa zasady spłaty przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad niezaspokojonych przez wykonawcę należności głównych przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, wyłącznie za zrealizowane i odebrane prace. Art. 3 mówi zaś, że przepisy ustawy stosuje się do zamówień publicznych w rozumieniu Prawa zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane w rozumieniu Prawa budowlanego, co do których Generalny Dyrektor wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia lub udzielił zamówienia przed dniem wejścia w życie ustawy, o ile zabezpieczenie, o którym mowa w art. 147 PZP, nie zostało zwrócone wykonawcy zgodnie z art. 151 tej ustawy. Oba powyższe przepisy zostały uznane przez TK za w pełni zgodne z Konstytucją RP.
Art. 4 pkt 1 definiuje przedsiębiorcę, którym jest przedsiębiorca w rozumieniu art. 104-106 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej oraz usługodawca w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej spełniający wymagania dla mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą udzielonego zamówienia publicznego. Przepis ten w zakresie, w jakim za przedsiębiorcę uznaje przedsiębiorcę spełniającego wymagania tylko dla mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy, jest niezgodny z art. 64 ust. 2 w związku z art. 32 ust. 1 oraz z art. 2 Konstytucji.
Art. 5 ust. 3 wskazuje natomiast, że po dokonaniu weryfikacji zgłoszenia, o którym mowa w ust. 1, Generalny Dyrektor może ogłosić, a w przypadku gdy zgłoszone należności przekroczą 3% wartości zamówienia publicznego ogłasza, w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym o otwarciu 21-dniowego terminu na dokonywanie zgłoszeń. Po upływie tego terminu Generalny Dyrektor sporządza listę przedsiębiorców spełniających warunki, o których mowa w ust. 2 i art. 8, i zawiadamia przedsiębiorców o umieszczeniu ich na liście. Przepis ten jest zgodny z zapisami ustawy zasadniczej.
Art. 12 mówi nam, że jeżeli zabezpieczenie, o którym mowa w art. 147 PZP, zostało wniesione w pieniądzu, nie wchodzi w skład masy upadłości. Przepis ten w zakresie, w jakim dotyczy wykonawcy, wobec którego ogłoszono upadłość przed wejściem w życie tej ustawy, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji RP.
Z powyższego wynika zatem, że wadliwość prawna dotyczy wyłącznie 2 przepisów ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych nie jest zbyt znanym polskim aktem prawnym – art. 4 pkt 1 oraz art. 12. W odniesieniu do pierwszego z nich TK zauważa, że w świetle celów ustawy "rozmiar" podwykonawcy powinien mieć znaczenie drugoplanowe, a wykluczenie z jej zakresu zastosowania dużych przedsiębiorców może okazać się przeciwskuteczne także ze względów społecznych i gospodarczych (upadłość dużego przedsiębiorcy może znacznie oddziaływać na rynek pracy i zdolności gospodarcze jego kooperantów). Istotną cechą podwykonawców nie jest bowiem poziom zatrudniania i wysokość obrotów handlowych, ale przede wszystkim sytuacja ekonomiczna, w jakiej znaleźli się za sprawą niezaspokojonych świadczeń pieniężnych za pracę wykonaną w związku z realizacją zamówienia publicznego na budowę dróg publicznych. Z tych powodów Trybunał Konstytucyjny stwierdził niezgodność tego przepisu z Konstytucją. W odniesieniu zaś do art. 12 omawianej ustawy, TK zaznacza, że wprawdzie nie można przekonująco utrzymywać, że z ogłoszeniem upadłości po stronie wierzycieli powstaje odrębne uprawnienie do zaspokojenia ich wierzytelności z masy upadłości w określonym stopniu, to jednak nie można też zaprzeczyć, że skarżony przepis przewiduje mechanizm zmiany wielkości masy upadłości z mocą wsteczną potencjalnie na niekorzyść wierzycieli upadłego przedsiębiorcy innych niż GDDKiA. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji, gdy masa upadłości została ukształtowana jeszcze przed wejściem w życie ustawy o spłacie, a mimo to na podstawie zaskarżonego przepisu zostanie uszczuplona o zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniesione w pieniądzu. Dlatego Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 12 przedmiotowej ustawy w zakresie, w jakim dotyczy wykonawcy, wobec którego ogłoszono upadłość przed wejściem w życie ustawy, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji.
Wyrok z dnia 18 czerwca 2013 r. (sygn. akt 37/12) jest ostateczny, a jego sentencja podlega ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw.
