Za wykonanie przedmiotu umowy wykonawca otrzymał wynagrodzenie ryczałtowe w określonej wysokości, zaznaczono jednak, że wysokość wynagrodzenia zależy przede wszystkim od uzyskania gwarantowanego poziomu oszczędności dotyczącego odpowiednio energii cieplnej i oświetlenia. Wynagrodzenie obejmowało koszt utrzymania obiektów oraz zwrot wydatków za wykonane roboty budowlane. Ponadto wykonawca zobowiązał się odroczyć zamawiającemu płatność należności w kwocie równej wynagrodzeniu, która miała być spłacana przez zamawiającego przez 9 lat w równych miesięcznych ratach do 31.12.2019 r.
Rada Powiatu podjęła uchwałę na mocy której w/w umowa została wyjęta z uchwalonego wcześniej WPF-u. Jak wskazano w objaśnieniach do uchwały, tego rodzaju umowa, jako umowa inwestycyjna jest umową nazwaną i nie stanowi tytułu zaliczającego ją do kategorii długu publicznego w rozumieniu art. 72 u.f.p., a w konsekwencji nie jest tytułem dłużnym w rozumieniu rozporządzenia i nie wpływa na wysokość wskaźnika zadłużenia powiatu.
Innego zdania była Regionalna Izba Obrachunkowa, która uznała wspomnianą uchwałę za nieważną. WSA w Opolu, który rozpatrywał skargę na decyzję RIO – podtrzymał stanowisko RIO i uznał decyzję za zgodną z prawem.
Pytanie brzmi: czy tak skonstruowana umowa jest umową nazwaną czy nienazwaną albo też jest umową o partnerstwo publiczno – prywatne?
Sąd przyjął, że umowa zawarta pomiędzy Powiatem a wykonawcą nie jest umową nazwaną, bowiem jej unormowania daleko wykraczają poza elementy przedmiotowo istotne umowy o roboty budowlane. Utrzymanie obiektów budowlanych oraz refundacja poniesionych wcześniej przez Powiat wydatków za wykonywane roboty budowlane, rozłożenie płatności na 10 lat, jak również cel umowy opisany jako uzyskanie zagwarantowanych oszczędności jednoznacznie wskazują na wprowadzenie nowych konstrukcji obligacyjnych. Nadto ustalone w umowie wynagrodzenie wywołuje skutki podobne do umowy pożyczki lub kredytu.
W związku z powyższym przedmiotową umowę na podstawie art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia MF z dnia 28 grudnia 2011 r., zaliczył do umów nienazwanych o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związanych z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, a tym samym zaliczone są do państwowego długu publicznego wynikającego ze zobowiązania sektora finansów publicznych z tytułu zaciągniętych kredytów i pożyczek.
Sąd uznał także, że zawarta umowa nie jest umową o partnerstwo publiczno – prywatne. W spornej umowie nie ma bowiem zapisu świadczącego o wniesieniu przez podmiot publiczny wkładu własnego. Jest to, zdaniem Sądu, element konieczny, a wynika on bezpośrednio z treści art. 7 ust. 1 u.p.p.p. Użycie w tym przepisie sformułowania, że podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego, oznacza, że ten element jest warunkiem niezbędnym, aby daną umowę zakwalifikować jako umowę o partnerstwie publiczo-prywatnym w rozumieniu tej ustawy.
Istotnym elementem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym jest obowiązek współdziałania stron w celu realizacji przedsięwzięcia. Współpraca stron jest często wskazywana jako jeden z najważniejszych elementów tworzących istotę partnerstwa publiczno-prywatnego oraz odróżniający partnerstwo od klasycznego zamówienia publicznego. Wagę odpowiedniej współpracy stron podkreśla nie tylko postanowienie art. 7, ale również art. 1 ust. 2 u.p.p.p. Współdziałanie stron w umowie powinno wyrażać się w odpowiednim podziale zadań pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym. Współdziałanie podmiotu publicznego polegające na realizacji praw wierzyciela, zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego nie wystarcza i nie wyczerpuje normy art. 7 w/w ustawy. Tego elementu zabrakło jednak w umowie. Sąd rozpatrując sprawę zwrócił uwagę na element kosztowy. Zgodnie bowiem z art. 7 ust 1 u.p.p.p. partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Zapis ten wymaga, aby partner prywatny, choć w części pokrył koszty realizacji przedsięwzięcia i nie jest dopuszczalne, gdy w całości koszty te ponosi podmiot publiczny. Zatem w sytuacji, gdy wynagrodzenie przewiduje zarówno zwrot wydatków poniesionych na roboty budowlane, jak i wykonanie robót budowlanych oraz koszty utrzymania obiektów i rozłożenie płatności w czasie, spełnienie tego warunku jest wątpliwe.
Orzeczenie WSA w Opolu z dnia 11 stycznia 2013 r., sygn.. akt SA/Op 445/12 jest nieprawomocne.
