Wskazany artykuł koliduje z treścią art. 92 ust. 1 Konstytucji, zgodnie z którym rozporządzenia są wydawane przez organy wskazane w Konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu.
TK podniósł tym samym, że kryteria dotyczące przyjmowania dzieci do szkół i przedszkoli powinny zostać zawarte w ustawie, a nie rozporządzeniu tak jak było do tej pory. Przez najbliższy rok nie wpłynie to jednak w żaden sposób na procedury przyjmowania dzieci do placówek edukacyjnych, ponieważ niekonstytucyjny przepis utraci swoją moc dopiero z początkiem 2014 r. Oznacza to zatem, że nabór do szkół i przedszkoli odbywać się będzie na dotychczasowych zasadach.
Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Edukacji i Sportu z dnia 20 lutego 2004 r. w sprawie warunków i trybu przyjmowania uczniów do szkół publicznych oraz przechodzenia z jednych typów szkół do innych, do przedszkola i oddziału przedszkolnego zorganizowanego w szkole podstawowej w pierwszej kolejności przyjmowane są dzieci w wieku 6 lat odbywające roczne przygotowanie przedszkolne. W następnej kolejności przyjmowane są dzieci matek lub ojców samotnie je wychowujących, matek lub ojców, wobec których orzeczono znaczny lub umiarkowany stopień niepełnosprawności bądź całkowitą niezdolność do pracy oraz niezdolność do samodzielnej egzystencji, na podstawie odrębnych przepisów, a także dzieci umieszczone w rodzinach zastępczych. Do klasy pierwszej szkoły podstawowej przyjmowane są dzieci, które w danym roku kalendarzowym kończą 7 lat i nie odroczono im rozpoczęcia spełniania obowiązku szkolnego. Do klasy pierwszej szkoły podstawowej ogólnodostępnej prowadzonej przez gminę lub innej należącej do sieci szkół podstawowych ustalanej przez gminę przyjmuje się:
- z urzędu – dzieci zamieszkałe w obwodzie danej szkoły podstawowej;
- na wniosek rodziców (prawnych opiekunów) – dzieci zamieszkałe poza obwodem danej szkoły podstawowej, w przypadku gdy szkoła dysponuje wolnymi miejscami.
Do klasy pierwszej gimnazjum ogólnodostępnego prowadzonego przez gminę lub innego należącego do sieci gimnazjów ustalanej przez gminę przyjmuje się:
- z urzędu – absolwentów szkół podstawowych zamieszkałych w obwodzie danego gimnazjum;
- na wniosek rodziców (prawnych opiekunów) – absolwentów szkół podstawowych zamieszkałych poza obwodem danego gimnazjum, w przypadku gdy gimnazjum dysponuje wolnymi miejscami.
W przypadku gdy liczba kandydatów zamieszkałych poza obwodem danego gimnazjum jest większa niż liczba wolnych miejsc, którymi dysponuje gimnazjum, kandydatów przyjmuje się na podstawie kryteriów zawartych w statucie gimnazjum.
Procedurę naboru, a w zasadzie jej brak, zaskarżył do Trybunału Rzecznik Praw Obywatelskich. Podkreślał on, że na chwilę obecną nie ma jakichkolwiek mechanizmów kontroli procesu naboru do szkół i przedszkoli, a także to, że w ustawie nie ma wskazówek, jakie dodatkowe preferencje lub ograniczenia w stosunku do kandydatów mogą wprowadzać powyższe placówki. Jak uzasadniał to sędzia sprawozdawca TK „Ustawa o systemie oświaty nie przesądza, czy np. rezultaty egzaminu mają wpływ na przyjęcie do szkoły, czy też nie, a pojawiają się w rozporządzeniu. Regulacje w zakresie naboru zawarte w ustawie są tylko pozorne”. Problematyczną kwestią jest także brak procedur odwoławczych od decyzji w sprawie przyjęcia dziecka do danej placówki oświatowej. W przyszłym roku ma się to zmienić, bowiem rząd ma tylko tyle czasu na stworzenie właściwej, i miejmy nadzieję rzetelnej, regulacji prawnej w tym zakresie, która będzie już zgodna z Konstytucją. Trybunał wydał wyrok w omawianej sprawie 8 stycznia 2013 r. pod sygnaturą akt K 38/12.
