Przepisy ustawa o ochronie informacji niejawnych stanowią, że osoba upoważniona do podpisania dokumentu lub oznaczenia go w inny sposób ponosi odpowiedzialność za przyznanie klauzuli tajności. Bez jej zgody lub zgody przełożonego klauzula nie może być zmieniona lub zniesiona. W opinii Rzecznika Praw Obywatelskich jest to niezgodne z konstytucyjną zasadą poprawnej legislacji. Zakwestionowany przez Rzecznika przepis wskazuje bowiem na odpowiedzialność za przyznanie klauzuli tajności bez stwierdzenia, o jaką konkretnie odpowiedzialność chodzi.
Zgodnie z zakwestionowanym przepisem zawyżanie lub zaniżanie klauzul tajności jest niedopuszczalne. Według Rzecznika jest to rozstrzygnięcie legislacyjne pozorne, któremu brakuje cech kompletności. Ustawodawca poprzestaje bowiem na stwierdzeniu, że pewna kategoria postępowania w stosunku do informacji niejawnych jest niedopuszczalna. Z zakazem tym nie wiążą się jednak żadne skutki prawne w postaci obowiązku zmiany klauzuli tajności. Zdaniem Rzecznika ustanowienie zakazu lub przesądzenie, iż pewna kategoria zachowań jest niedopuszczalna przy jednoczesnym braku sankcji za naruszenie tych reguł jest niezgodne z zasadą poprawnej legislacji i prawidłowym konstruowaniem normy prawnej. Ponadto sam zakaz niepołączony z obowiązkiem zmiany klauzuli jest sprzeczny z prawem dostępu do informacji.
Przepisy ustawy stanowią także, że odbiorca materiału zgłasza osobie upoważnionej do podpisania dokumentu lub oznaczenia go w inny sposób albo jej przełożonemu fakt wyraźnego zawyżenia lub zaniżenia klauzuli tajności. W przypadku decyzji o zmianie klauzuli decydenci powinni poinformować o tym odbiorców tego materiału. Odbiorcy materiału, którzy przekazali go kolejnym odbiorcom, są odpowiedzialni za poinformowanie ich o zmianie klauzuli. Tak sformułowany przepis nie wyjaśnia np. pojęcia „wyraźnego zawyżenia lub zaniżenia klauzuli tajności”. Norma stanowi też, poprzez użycie wyrażenia „w przypadku, gdy”, że ani osoba podpisująca dokument i przyznająca klauzulę tajności ani jej przełożony nie mają prawnego obowiązku zmiany, przedstawienia stanowiska lub nawet rozważenia zmiany nieprawidłowo zakwalifikowanego materiału. Zdaniem RPO pozostaje to w sprzeczności z prawem dostępu do informacji publicznej.
Trybunał Konstytucyjny orzekł, że:
– art. 21 ust. 3 ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych jest zgodny z zasadą poprawnej legislacji wynikającą z art. 2 konstytucji;
– art. 21 ust. 5 powyższej ustawy jest zgodny z zasadą poprawnej legislacji wynikającą z art. 2 konstytucji, z art. 61 ust. 1 konstytucji, z art. 61 ust. 3 w związku z art. 31 ust. 3 konstytucji.
Wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich po modyfikacji dokonanej przez wnioskodawcę dotyczył art. 21 ust. 3 i 5 ustawy o ochronie informacji niejawnych. W opinii Rzecznika przepisy te powinny być uznane za niekonstytucyjne, ponieważ ich usterki powodują, że praktyka nadawania klauzul tajności jest ekscesywna, a tym samym uszczupla zakres informacji jawnej, do której publiczny dostęp gwarantuje art. 61 konstytucji. Zaskarżone przepisy z uwagi na wadliwości wskazane we wniosku jako naruszenie art. 2 konstytucji, są przyczyną ekscesywnego nadawania klauzul tajności i tym samym ścieśnienia pola dla informacji publicznej. Trybunał Konstytucyjny zgodził się, że istnieje problem manipulacji zakresem informacji niejawnej, aby ograniczyć informację publiczną dostępną dla obywateli. Natomiast stwierdził, że gdzie indziej leżą przyczyny tego stanu rzeczy. Tkwią one w mechanizmie gwarancji proceduralnych, zawartym nie w zaskarżonych przez Rzecznika przepisach, lecz w regulacjach rozproszonych w dwóch aktach normatywnych: ustawie o dostępie do informacji publicznej oraz co prawda w zaskarżonej ustawie o ochronie informacji niejawnych, jednakże w innych przepisach niż objęte zaskarżeniem. Trybunał Konstytucyjny uwypuklił, że orzeka w granicach wniosku, nie może więc podjąć z urzędu kontroli norm we wniosku nie wskazanych.
Zgodnie z at. 21 ust. 3 ustawy o ochronie informacji niejawnych osoba upoważniona do podpisania dokumentu z oznaczeniem dla niego klauzuli tajności "ponosi odpowiedzialność" za przyznanie tej klauzuli. Ten zwrot, zdaniem Rzecznika jest źródłem osobistej odpowiedzialności takiego funkcjonariusza, a niekonstytucyjność polega na tym, że ów przepis w niejasny i niepełny sposób reguluje za co i w jakim trybie nakłada się sankcję na funkcjonariusza. Zarzuty te są oparte na błędnym przekonaniu co do funkcji i treści przepisu, którego celem nie jest regulacja osobistej odpowiedzialności za zachowania wiążące się z nakładaniem klauzul tajności ani regulacja całości reżimu prawnego odpowiedzialności za naruszające prawo posłużenia się władzą nadawania/zmiany/znoszenia klauzul tajności, jak to przyjmuje wniosek. Art. 21 ust. 3 ustawy o ochronie informacji niejawnych jest przepisem kompetencyjnym, odnoszącym się do tego, że funkcjonariusz, który przyznał klauzulę, ma wyrażać zgodę na zmianę lub zniesienie klauzuli. Same zasady odpowiedzialności za naruszające prawo nałożenie klauzuli, obejmujące jej pełny reżim, są określone w innych aktach normatywnych, przede wszystkim w kodeksie karnym. Zarzut, że art. 21 ust. 3 ustawy o ochronie informacji niejawnych nie określa "o jaką odpowiedzialność chodzi, jak ona się kształtuje oraz czy zaniżenie, zawyżenie lub bezprawne utajnienie powoduje jej uruchomienie", jest dowolnie przyjętym założeniem wnioskodawcy, pomijającym zasady systemowej wykładni prawa.
Art. 21 ust. 5 ustawy o ochronie informacji niejawnych przewiduje obowiązek notyfikacji zauważonego przez odbiorcę informacji niejawnej faktu "wyraźnego" zawyżenia klauzuli tajności. Rzecznik uznał za niekonsekwencję ograniczenie obowiązku tylko do "wyraźnego" zawyżania lub zaniżania klauzuli. Trybunał stwierdził, że art. 21 ust. 5 ustawy o ochronie informacji niejawnych nie oznacza zakazu notyfikacji czy wszczynania kontroli weryfikacyjnej, gdy zaniżenie/zawyżenie klauzuli nie ma cech "wyraźności" jak to interpretuje wniosek. Orzekając o zgodności z konstytucją zaskarżonych przepisów Trybunał Konstytucyjny wskazał, że zarzuty wniosku wynikały z przypisania zaskarżonym przepisom funkcji, których one nie miały pełnić. Nie one bowiem tworzą mechanizm gwarancyjny mający przeciwdziałać ekscesywnemu nakładaniu klauzul tajności.
