Do Rzecznika Praw Obywatelskich wpływają listy dotyczące odmowy wyrażenia zgody na widzenie członków rodziny oraz osób bliskich z osobami tymczasowo aresztowanymi. Piszący wskazują, że w sposób arbitralny odmawia się im widzenia z osoba najbliższą, a oni nie dysponują środkiem prawnym pozwalającym na zaskarżenie odmowy. W Polsce długotrwałe tymczasowe aresztowanie jest często stosowane, dlatego brak możliwości widzenia jest tym bardziej dotkliwe. Obowiązująca praktyka opiera się przede wszystkim na stosowaniu zakwestionowanego przepisu, który stanowi, że tymczasowo aresztowany może uzyskać widzenie po wydaniu zarządzenia o zgodzie na widzenie przez organ, do którego dyspozycji pozostaje. W przypadku, gdy tymczasowo aresztowany pozostaje do dyspozycji kilku organów, wymagana jest zgoda na widzenie każdego z nich chyba, że organy te zarządzą inaczej. Według RPO problematyka widzeń z tymczasowo aresztowanym w sposób oczywisty wiąże się konstytucyjnymi gwarancjami ochrony życia prywatnego i rodzinnego. Zakwestionowany przepis nie reguluje w sposób kompletny wprowadzonego przez ustawodawcę ograniczenia z korzystania prawa do ochrony życia prywatnego i rodzinnego. Pozwala organowi wyrażającemu zgodę na widzenie na daleko idącą swobodę normowania tego konstytucyjnego prawa. Areszt tymczasowy może być stosowany także wobec osób, które nie ukończyły 18 lat. Zakwestionowany przepis jest więc też niezgodny z Konwencją o Prawach Dziecka, która prawo do wizyt traktuje jako zasadę. Ponadto brak możliwości zaskarżenia zrządzenia o odmowie wyrażenia zgody na widzenie narusza konstytucyjne prawo do sądu.
W wyroku z 2 lipca 2007 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że
– art. 217 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy w zakresie, w jakim nie określa przesłanek odmowy wyrażenia zgody na widzenie tymczasowo aresztowanego z osobą najbliższą, jest niezgodny z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 konstytucji, z art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 oraz z art. 37 lit. c Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r.
– art. 217 § 1 powyższej ustawy w zakresie, w jakim pomija możliwość zaskarżenia przez osobę tymczasowo aresztowaną zarządzenia prokuratora o odmowie wyrażenia zgody na widzenie z osobą najbliższą jest niezgodny z art. 78 konstytucji, z art. 13 w związku z art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz nie jest niezgodny z art. 45 ust. 1 oraz art. 77 ust. 2 konstytucji.
Zestawienie art. 217 § 1 kodeksu karnego wykonawczego z przepisami kodeksu postępowania karnego dotyczącymi stosowania tymczasowego aresztowania nasuwa zastrzeżenia, co do zgodności zaskarżonego przepisu z konstytucją. Wiążą się one z przesłankami, jakimi powinien kierować się organ podejmując decyzję w kwestii udzielenia zgody na widzenie rodziny i innych osób bliskich z tymczasowo aresztowanym, a także dotyczą tego, czy ustawową regułą w odniesieniu do osób tymczasowo aresztowanych powinien być brak widzeń, a zgoda na widzenie wyjątkiem od tej reguły. Zasadniczy zarzut dotyczący niekonstytucyjności zaskarżonego przepisu wnioskodawca wiąże z art. 47 konstytucji zgodnie, z którym każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym. Problematyka widzeń osób tymczasowo aresztowanych w sposób oczywisty wiąże się z konstytucyjnymi gwarancjami ochrony życia prywatnego i rodzinnego. Z gwarancji tych korzystają również osoby tymczasowo aresztowane. Obejmują one niewątpliwie możliwość osobistych kontaktów z członkami rodziny oraz innymi osobami bliskimi.
Określone w art. 47 konstytucji prawa mogą podlegać ograniczeniu. Przesłanki wprowadzenia ograniczenia ustrojodawca zawarł w art. 31 ust. 3 konstytucji. Ograniczenia mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia, moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Koncepcja wyłączności ustawy w zakresie regulacji statusu jednostki przyjęta w art. 31 ust. 3 konstytucji koresponduje z Europejską Konwencją o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, której art. 8 stanowi, że każdy ma prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę. Możliwość ograniczenia prawa jednostki do ochrony życia prywatnego i rodzinnego "tylko w ustawie" czy też – jak stanowi w tym zakresie Europejska Konwencja – "w przypadkach przewidzianych przez ustawę" oznacza w istocie to, że ustawa powinna uregulować zarys wszelkich ograniczeń w tym zakresie.
Uregulowanie przyjęte w art. 217 § 1 k. k. w. powoduje, że w stosunku do osoby tymczasowo aresztowanej oraz jej osób bliskich i członków rodziny wyjątkiem staje się możliwość korzystania z istotnych elementów konstytucyjnego prawa do ochrony życia prywatnego i rodzinnego, zasadą zaś wyłączenie tej możliwości. Tymczasowo aresztowany i jego rodzina oraz osoby bliskie są bowiem co do zasady pozbawieni możliwości osobistego kontaktu. Kontakt ten może nastąpić tylko po uprzednim zarządzeniu zgody na widzenie.
Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że także w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu podkreśla się konieczność poszanowania prawa do ochrony życia rodzinnego osób tymczasowo aresztowanych. Mając na uwadze powyższe argumenty Trybunał Konstytucyjny orzekł, że kwestionowany przepis jest niezgodny z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 konstytucji oraz z art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Z tych samych przyczyn zaskarżony przepis jest niezgodny z art. 37c Konwencji o prawach dziecka, jeśli chodzi o sytuację, gdy tymczasowe aresztowanie dotyczy oskarżonego, który nie ukończył 18 roku życia. Według Trybunału ustawodawca powinien był zagwarantować procedurę służącą weryfikacji pierwszoinstancyjnego rozstrzygnięcia prokuratora o odmowie widzenia z tymczasowo aresztowanym. Zaskarżalność zarządzeń prokuratorskich o odmowie udzielenia zgody na widzenie z tymczasowo aresztowanym wymusi uzasadnianie decyzji prokuratora. Konsekwencją zapadłego orzeczenia jest to, że od dnia jego wejścia w życie organ podejmujący decyzję odmawiającą udzielenia zgody na widzenie będzie musiał w oparciu o nadal funkcjonujący w systemie prawnym art. 217 § 1 k.k. w podać merytoryczną przyczynę takiej decyzji. Taki wyrok Trybunału nie spowoduje zagrożenia zasady niejawności postępowania przygotowawczego. Natomiast umożliwi realizację przysługujących tymczasowo aresztowanemu uprawnień wynikających z konstytucji.
