Sąd Najwyższy podjął uchwałę:
Do zgody wymaganej przez art. 647[1] § 2 i 3 k.c. nie stosuje się art. 63 § 2 k.c. Zgoda ta może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia ją w sposób dostateczny (art. 60 k.c.); niezależnie od tego zgodę uważa się za wyrażoną w razie ziszczenia się przesłanek określonych w art. 647[1] § 2 zdanie drugie k.c.
Uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 29 kwietnia 2008 r., sygn. akt III CZP 6/08
Sąd Najwyższy zauważył, iż najpierw należy rozważyć zagadnienie, które ma kluczowy wpływ na rozstrzygnięcie tych pytań: czy zgoda inwestora na zawarcie umów o podwykonawstwo jest potrzebna do dokonania tych umów i ma do niej – za czym opowiada się wielu przedstawicieli literatury przedmiotu – zastosowanie art. 63 Kodeksu Cywilnego., czy też – jak uważają inni autorzy i co niemal jednolicie akceptuje orzecznictwo – zgoda ta nie stanowi przesłanki skuteczność, ani ważność umowy, której dotyczy, lecz jedynie warunkuje odpowiedzialność inwestora za wynikły z tej umowy dług z tytułu wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Powołując się m.in. na zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobody umów Sąd Najwyższy uznał, że te przepisy mogą stanowić jedynie podstawę do domagania się przez inwestora od wykonawcy osobistego wykonania określonych prac, natomiast nie podbudowują koncepcji o przyznaniu inwestorowi prawa decydowania o ważności umów, jakie wykonawca zawiera z podwykonawcą. Ponadto stosowaniu do wymaganej przez art. 647[1] § 2 Kodeksu Cywilnego. zgody art. 63 Kodeksu Cywilnego. – w następstwie czego zgoda ta musiałaby być wyrażona, stosownie do art. 63 § 2 Kodeksu Cywilnego, pod rygorem nieważności w formie pisemnej, zastrzeżonej przez art. 647[1] § 4 Kodeksu Cywilnego do umów zawieranych przez wykonawcę z podwykonawcą oraz przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą – sprzeciwia się zawarta art. 6471 § 2 zdanie drugie Kodeksu Cywilnego interpretacja biernego zachowania się inwestora jako sposobu wyrażenia przez niego zgody. W ten sposób ustawodawca podważył nie tylko przewidziany w art. 63 § 2 Kodeksu Cywilnego obowiązek dochowania identycznej formy złożenia oświadczenia o zgodzie i dokonania czynności, której zgoda dotyczy, ale także zasadę, że ten, kto milczy, nie składa oświadczenia woli. Jest to kolejny argument prowadzący do wniosku, iż zgoda, o której mowa w art. 6471 § 2 Kodeksu Cywilnego., jest specyficzną konstrukcją prawną, zbudowaną na potrzeby umowy o roboty budowlane.
Następnie Sąd Najwyższy rozważał – w związku z brzmieniem art. 647[1] § 3 i § 5 Kodeksu Cywilnego – czy solidarna odpowiedzialność inwestora i wykonawcy wobec dalszego podwykonawcy powstaje tylko wtedy, kiedy obydwaj zaakceptują tę umowę, czy też zgoda każdego z nich jest czynnością wystarczającą do powstania jego odpowiedzialności. Wbrew dosłownemu brzmieniu przepisu, a z uwagi na jego cel ochronny, Sąd Najwyższy uznał, iż w stosunku do dalszego podwykonawcy wyrażenie zgody na zawieraną z nim umowę stanowi samoistną przesłankę powstania odpowiedzialności solidarnej inwestora lub wykonawcy. Sąd Najwyższy stwierdził także, iż z art. 647[1] § 1 i § 2 Kodeksu Cywilnego wynika, że nie wystarczy udzielona z góry zgoda blankietowa na umowę o jakiejkolwiek treści z jakimkolwiek wykonawcą. Zatem zgoda inwestora w każdym wypadku będzie skuteczna tylko pod warunkiem, że będzie dotyczyła konkretnej umowy. Przy zgodzie milczącej, inwestorowi trzeba tę umowę przedstawić, bo to ona wytyczy zakres odpowiedzialności solidarnej. Inaczej będzie przy zgodzie wyrażanej w sposób czynny – nie ma powodów, by zakładać, że inwestor – nawet, jeśli nie jest przedsiębiorcą – wymaga szczególnej ochrony przed własnymi pochopnymi decyzjami. Jeśli zatem inwestor chce wyrazić zgodę bez przedstawiania mu umowy, może tak uczynić. Skoro do zgody inwestora nie ma zastosowania art. 63 § 2 Kodeksu Cywilnego, to może ona być wyrażona w każdy dowolny sposób (art. 60 Kodeksu Cywilnego). W sytuacji, gdy inwestor zostanie wprowadzony w błąd, dostateczną ochronę zapewni mu możliwość powołania się na wady złożonego oświadczenia woli.
