22 sierpnia 2012 roku na stronie Rządowego Centrum Legislacji (RCL) udostępniono wydaną przez Radę Legislacyjną przy Prezesie Rady Ministrów „Opinię o projekcie założeń projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów” z 16 sierpnia br. W tym krótkim, czternastostronicowym dokumencie dokonano dość pobieżnego przeglądu projektu w zakresie wskazanym przez RCL we wniosku o wyrażenie opinii, tj. odnośnie do:
- propozycji kompleksowego uregulowania w znowelizowanej ustawie zagadnienia tajemnicy obrończej i procedury zwalniania z innych tajemnic prawnie chronionych w toku przeszukania,
- wprowadzenia możliwości zastosowania środków zaradczych w decyzji kończącej postepowanie,
- uregulowania w ustawie odpowiedzialności osób fizycznych za dopuszczenie do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu praktyk ograniczających konkurencję oraz
- rozszerzenia procedury łagodzenia kar o instytucję leniency plus.
Rada sformułowała także kilka uwag dotyczących innych istotnych kwestii poruszonych w projekcie założeń.
Kontrola, przeszukanie i tajemnica obrończa
Rada podkreśliła, że nie należy abstrahować od karnistycznego charakteru przeszukania uregulowanego w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, obecnie zaznaczonego w art. 105c ust. 4 ustawy, odsyłającym do Kodeksu postępowania karnego w sprawach w ustawie nieuregulowanych. Według Rady „przeszukanie, jako czynność identyfikowaną z przymusem prawnym i konfrontowaną z treścią art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności i art. 17 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych traktuje się w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka integralnie”, zatem „wymagana jest tu szczególna precyzja w określaniu podstawy prawnej tej czynności, stwierdzenia jej niezbędności oraz istnienia realnego celu ingerencji w prywatność, związanego z ochroną interesu publicznego”.
Rada zaaprobowała wprowadzenie zażalenia na czynności przeszukania, postulując jedynie wydłużenie terminu na jego wniesienie do tygodniowego.
Rada skrytykowała propozycję użycia w art. 105a ust. 7 ustawy zwrotu „osoba obecna w miejscu kontroli, będąca pracownikiem kontrolowanego lub wykonująca czynności na rzecz kontrolowanego”. Jej zdaniem pojęcie „osoba wykonująca czynności na rzecz kontrolowanego” jest jeszcze bardziej niedookreślone niż pierwotnie użyte w tym miejscu pojęcie „osoby czynnej” z art. 97 Kodeksu cywilnego.
Ze względu na ochronę prywatności Rada sugeruje dodanie do art. 105b ust. 1 ustawy (zezwalającego m.in. na kopiowanie korespondencji elektronicznej w toku kontroli) „zwrotu wskazującego, że ma to odbywać się w zakresie niezbędnym do zrealizowania zadań wyznaczonych kontrolującemu”. Rada zastrzega jednak, że nawet wówczas nie zostanie usunięte ryzyko niezgodności tego przepisu z ochroną tajemnicy korespondencji uregulowaną w Konstytucji.
Rada aprobuje propozycję rozszerzenia i wzmocnienia uprawnień przysługujących przedsiębiorcom w wyniku wprowadzenia do ustawy ochrony tajemnicy, tzw. „Legal Professional Privilege” (LPP), oraz wprowadzenia procedury postępowania z dokumentami zawierającymi tajemnice prawnie chronione znalezionymi w toku przeszukania. Podkreśla przy tym, że projekt rozszerza zakres stosowania zasady LPP w porównaniu ze standardami ustalonymi w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. Zgodnie z projektem LPP ma się bowiem stosować zarówno do prawników niezależnych, jak i pozostających w stosunku pracy z przedsiębiorcą. Jednocześnie, zdaniem Rady, „nie powinno być (…) celem Projektodawcy ograniczanie LPP do sytuacji, w której podmioty te występują jako formalnie ustanowieni pełnomocnicy w postepowaniu wyjaśniającym lub (…) antymonopolowym”. Wątpliwości Rady budzi także „brak precyzyjnego wskazania, czy skutki LPP rozciągają się tylko na etap po wszczęciu postępowania przez Prezesem UOKiK, i czy dotyczą dokumentacji powstałej tylko wówczas, czy też mają zasięg szerszy”.
Środki zaradcze
Możliwość nakładania na przedsiębiorcę środków mających na celu zakończenie naruszania zakazu praktyk ograniczających konkurencję lub usunięcie jego skutków spotkała się z aprobatą Rady.
Nakładanie kar pieniężnych na osoby fizyczne
Przede wszystkim Rada, podkreślając charakter kar pieniężnych przewidzianych w ustawie, uważa, iż w projekcie założeń i w samej ustawie nie powinno się używać sformułowań takich jak „przepisy karne”, „znamiona czynów”, „czyny” itp., będących kliszami z języka karnistycznego. Kary pieniężne, zdaniem Rady, stanowią typowe kary administracyjne, a więc należy używać zwrotów takich jak „przepisy określające kary pieniężne”, „przesłanki nałożenia kar pieniężnych”, „naruszenia ustawy”. Jak wyraźnie stwierdzono w opinii, „należy krytycznie oceniać próby „wiernego kopiowania” uwarunkowań oraz rozwiązań właściwych prawu karnemu na płaszczyznę prawa administracyjnego”.
Rada podkreśla wymóg stosowania do odpowiedzialności administracyjnej osób fizycznych całokształtu „wymogów konstytucyjnych (zwłaszcza art. 2, art. 42 Konstytucji)”. Chodzi o prawo do sądu, obrony i domniemanie niewinności.
Opinia wyraża wątpliwości co do trafnego zastosowania reżimu odpowiedzialności. „Kumulacja odpowiedzialności administracyjnej osoby fizycznej i przedsiębiorcy stwarza niebezpieczeństwo prostego kopiowania faktów i ich interpretacji”. Widząc zagrożenie w jedności organu decydującego o odpowiedzialności przedsiębiorcy i osoby fizycznej, Rada zdaje się sugerować wprowadzenie odpowiedzialności karnej tej ostatniej, w oparciu o orzeczenia sądów.
Dobrowolne poddanie się karze
Rada wytyka projektowi „brak jakichkolwiek elementów konsensualnych” w procedurze dobrowolnego poddania się karze, mającego skutkować obniżeniem jej o 10%. „Automatyzm może być przeszkodą w racjonalnej realizacji wskazanej koncepcji, w szczególności w wyniku stosowania odpowiednio wyższego pułapu sankcji pieniężnej, który przewidzianą obniżkę uczyni iluzoryczną”. Zdaniem Rady stanowczo wymagają doprecyzowania przepisy o postępowaniu przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów w związku z dobrowolnym poddaniem się karze.
Leniency i wyłączenie stosowania art. 305 Kodeksu karnego
Rada krytykuje wyłączenie odpowiedzialności karnej z tytułu uczestnictwa w zmowie przetargowej w przypadku wystąpienia przez jej uczestnika z wnioskiem leniency. Rada uważa, że udział w programie leniency mógłby, co najwyżej, stanowić okoliczność uzasadniającą łagodniejszą odpowiedzialność sprawcy. Drugim argumentem podnoszonym przez Radę przeciwko tej koncepcji jest ryzyko naruszenia zasady równości wobec prawa przez radykalne zawężenie grona osób korzystających z tego wyłączenia. „Proponowana premia za udział w leniency wydaje się wygórowana”.
Leniency plus
Rada popiera wprowadzenie do ustawy uregulowań dotyczących leniency, dotąd obecnych w rozporządzeniu, oraz wprowadzenie do niej instytucji leniency plus (korzyści dla wnioskodawcy leniency płynących z poinformowania UOKiK o innym porozumieniu, którego również jest lub był uczestnikiem). Jedyne zastrzeżenia może, zdaniem Rady, budzić „ograniczenie funkcji represyjnej odpowiedzialności administracyjnej” (wydaje się, że uwaga ta dotyczy procedury leniency jako takiej).
Inne uwagi Rady
Rada odniosła się także do skuteczności leniency, wskazując na jej uzależnienie od wysokości kar nakładanych przez organy antymonopolowe. Aby procedura działała, przedsiębiorcy muszą się obawiać interwencji organu oraz wysokości kar.
Rada krytykuje rozszerzenie dostępu Prezesa UOKiK do dokumentów zawierających tajemnice prawnie chronione o dokumenty objęte tajemnicą bankową.
Rada, aprobując wydłużenie terminu na wniesienie odwołania od decyzji Prezesa UOKiK z dwóch tygodni do 30 dni, postuluje wprowadzenie terminu miesięcznego, zgodnego z terminologią Kodeksu postępowania cywilnego.
W opinii wyrażono także obawy dotyczące wyznaczenia pięciomiesięcznego terminu rozpatrywania zawiłych spraw koncentracyjnych. Zdaniem Rady „wprowadzenie ustawą możliwości uznania sprawy za skomplikowaną, połączone z wydłużeniem terminu jej załatwienia do niemal pół roku, będzie działać na szkodę procesów gospodarczych” i „może służyć urzędniczej samowoli i opieszałości”.
Krytyce poddano także wyłączenie uprawnień organizacji społecznych do żądania wszczęcia postępowania i udziału w nim. Rada postuluje także doprecyzowanie katalogu spraw (rozstrzygnięć i innych czynności Prezesa UOKiK) poddanych kognicji sądu ochrony konkurencji i konsumentów.
Cała opinia Rady dostępna jest na stronie RCL.
Nowy tekst projektu założeń
Podkreślić trzeba, że Rada Legislacyjna odnosiła się do pierwotnej wersji projektu. Tymczasem RCL opublikowało nową wersję projektu, zmienioną w wyniku uzgodnień międzyresortowych. Dokument z datą 16 lipca 2012 roku, ostatnio modyfikowany 22 sierpnia br., również jest dostępny na stronie RCL.
Jak wynika z jego pobieżnej lektury, uwzględniono część uwag zgłoszonych w toku konsultacji społecznych i uzgodnień międzyresortowych. Odpowiadają one także w części uwagom Rady Legislacyjnej.
O dalszych pracach nad projektem założeń będziemy informować.
Marcin Kulesza, Zespół Prawa Konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy
