Posiadanie treści pornograficznych z udziałem nieletnich jest przestępstwem określonym w art. 202 § 4a kodeku karnego, zgodnie z którym, kto sprowadza, przechowuje lub posiada treści pornograficzne z udziałem małoletniego poniżej lat 15, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Dla bytu zatem przestępstwa wystarczy posiadanie takich materiałów.
Sformułowany w art. 202 § 4a kk zakaz utrwalania, sprowadzania, przechowywania lub posiadania treści pornograficznych z udziałem małoletniego jest zakazem bezwzględnym. Ustawodawca nie przewidział od niego żadnych wyjątków. Nie ustanowił też w odrębnym przepisie kontratypu, na wzór np. art. 20a ust. 3a ustawy o Policji, który zezwala policjantowi działającemu pod przykryciem, na posługiwanie się fałszywym dowodem tożsamości. W konsekwencji czyn jest bezprawny bez względu na to, czy osobą, która go popełnia, jest pedofil, ścigający go policjant czy prokurator albo przechowujący materiał dowodowy w aktach sprawy sędzia lub biegły seksuolog (komentarz do kodeksu karnego A. Adamski). W konsekwencji w przypadku otrzymania mailem wiadomości ze zdjęciem zawierającym takie treści, możemy zostać już pociągnięci do odpowiedzialności karnej (być uznanym za pedofila w potocznym rozumieniu tego słowa).
Przepis ten budzi kontrowersje nie tylko z powodu powyższych przesłanek prawnych zaistnienia przestępstwa, przynosi on także w praktyce poważne trudności dowodowe.
Jaki bowiem będzie można udowodnić przechowującemu pornografię z udziałem nieletnich to, iż wiedział lub przynajmniej godził się (nie sprawdzając stosownych dokumentów), iż osoba ze zdjęcia (model) co prawda w pełni dojrzały płciowo nie ukończył 18 lat, skoro ustalenie tego w odniesieniu do osoby dojrzałej płciowo jedynie na podstawie zewnętrznego wyglądu będzie niemożliwe, gdyż biologicznie nie ma żadnej różnicy w wyglądzie dojrzałej płciowo osoby 17-letniej i 18-letniej, zaś nie zaistniała możliwość ustalenia tego w oparciu o dokumenty (Marian Filar Prokuratura i Prawo 2004/11-12/21 Nowelizacja kodeksu karnego w zakresie tzw. przestępstw seksualnych)?
Reasumując należy się wystrzegać wszelkich materiałów, które budzą wątpliwości i kasować pocztę od nieznanych nadawców, która zawiera załączniki (także jest to zasadne z uwagi na wysyłane w załacznikach wirusy komputerowe). Mimo wszystko organom ścigania będzie niezmiernie trudno wykazać, że osoba posiadająca materiały zawierające treści zabronione, wiedziała lub z łatwością mogła się dowiedzieć (domyśleć), że posiadany materiał zawiera właśnie treści zabronione prawnie a nadto celowo przechowuje je. Ponadto, powinno zostać w takim postępowaniu wykazane, że osoba na tym zdjęciu istotnie nie ma ukończonych 15 lat, a zdjęcie nie jest montażem. Jednym słowem sprawca takiegoprzestępstwa może podnosić argument, iż działał w błędzie co do faktu.
Jedym słowem przepis ten winien zostać tak zmodyfikowany aby nie nastręczał problemów interpretacyjnych, chroniąc jednocześnie przed przejawami pedofilii.
Jarosław Olejarz
www.SerwisPrawa.pl